以法律形式规定“离婚冷静期”的正当性分析

我国婚姻登记和婚姻立法及司法实践对离婚态度,经历了从严格限制到离婚自由,每一次变化都有其深刻的历史时代背景,在二十一世纪的2021年1月1日颁布的《民法典》,首次规定了离婚冷静期制度。

《民法典》第一千零七十七条规定:自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。

前款规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。

该条包含两个30天:

第一个30天,婚姻双方当事人自愿申请离婚的,在婚姻登记机关收到该申请之日起30天内,任何一方都可撤回离婚申请。

第二个30天,如果双方决定离婚,需要在冷静期满第二天开始起30天内共同向登记机关申请颁发离婚证,否则视为撤回离婚申请。

离婚冷静期是我国婚姻登记制度中离婚登记的重大变化,也是第一次以法律的形式确定协议离婚冷静期,意味着协议离婚的男女双方,除了双方均同意离婚且对子女和财产问题达成一致下可以实行立等可取,如果有一方不同意离婚,便可撤回离婚登记申请,从而无法办理协议离婚。




一、协议离婚的行政审查

协议离婚属民政机关行政事务范畴,1994年民政部发布了《婚姻登记管理条例》,第十六条规定:“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查,自受理申请之日起一个月内,对符合离婚条件的,应当予以登记,发给离婚证,注销结婚证。当事人从取得离婚证起,解除夫妻关系。”该条规定不同于《民法典》中的离婚冷静期,它是行政法规赋予登记机关的审查权力,以便确定双方是否符合离婚的形式要件和实质条件。

2003年国务院颁布《婚姻登记条例》取代1994年《婚姻登记管理条例》,其中第十三条规定:“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚,并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的,应当当场予以登记,发给离婚证。”由此,取消了离婚审查期的有关规定,婚姻登记机关对申请人的离婚登记都仅作形式审查。

二、诉讼离婚的司法审查

男女双方协议离婚不成的,任何一方均可向对方所在地人民法院提起诉讼离婚。对诉讼离婚的,法院态度始终秉持注重调解原则。2018年《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(法〔2018〕12号)第40条规定,人民法院审理离婚案件,经双方当事人同意,可以设置不超过3个月的冷静期。在诉讼离婚冷静期内,人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。诉讼离婚冷静期结束,人民法院应通知双方当事人。

从程序上,《民事诉讼法》第一百二十七条第七项规定:“判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。”《民事诉讼法》司法解释第二百一十四条第二款规定:“原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由,六个月内又起诉的,比照民事诉讼法第一百二十七条第七项的规定不予受理。”

上述规定适用于第一次离婚诉讼、判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及撤诉或按撤诉处理的离婚案件。《民法典》第一千零七十九条规定了法院离婚调解制度,人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果存在法定情形导致感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。



三、以法律形式规定协议离婚登记“离婚冷静期”弊大于利。

1.以法律形式在行政登记程序中设置期间阻碍,会导致婚姻登记制度和办事程序陷入僵化。

对比世界各地关于离婚冷静期的做法,虽然各国就离婚制度中确有设立“冷静”“熟虑”的立法例,但由法律在行政程序中设置期间阻碍的做法尚属罕见。我国《民法典》第一千零七十七条规定的离婚冷静期就是针对登记离婚程序,即行政审查程序中设置强制性阻碍期间。《民法典》是国家基本法律,其离婚冷静期的规定,使得各地婚姻登记事务均不得有违民法典的规定,因为民法典对于民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益的规定应当处于优先地位,任何行政法规、地方性法规、行政规章以及其他规范性文件,都应当与民法典的规定保持一致,不得对民事权利随意进行限制或者减损。众所周知,我国幅员辽阔,各地风俗习惯各不相同,男女离婚受双方情感因素、家庭和周边社会因素影响较大,以相对灵活的行政手段解决离婚家事纠纷事务,既符合国情,也体恤民意。

2.“离婚冷静期”实质上成为离婚最大风险期,作为弱势一方的女性在此期间往往成为最大的受害者。

离婚冷静期实施以来,以南通市为例,共受理离婚申请14662对,实际办理离婚登记的是8211对,有6373对夫妻申请了离婚却没有来办理离婚登记(包括还在冷静期内的夫妻),可以暂且认为在离婚冷静期增设的这一年,南通有四成左右申请离婚的夫妻得益于离婚冷静期而没有办理离婚登记。但随之而来的,也不乏多起发生在离婚冷静期内男方对女方进行杀害或伤害致死事件。

冷静期内夫妻关系没有解除,所以夫妻间的权利义务关系并没有发生改变。我国国情相差极大,一些经济条件落后的地区,作为长期遭受家暴或欺凌的弱势一方(一般都是女方)即便鼓足勇气决定离婚,一旦离婚手续不能即时办理,双方再次回到一个屋檐下日日面对,加之协议离婚冷静期由于设置在基层政府婚姻登记机关而非司法机关,并不具有司法震慑效果,很容易使男方对女方产生恶性伤害事件,或间接促使男方恶性伤害女性犯罪嫌疑人有恃无恐。通过数据对比,因设置阻碍期导致离婚办理没有下文(或已经和好或再次离婚),只能代表当前工作政绩,并不能说明离婚冷静期的设立所产生的真正社会功能,何况人的生命价值至高无上,哪怕仅有一起因离婚冷静期的设立导致恶性伤害事件,都应引起足够的反思,毕竟婚离了人还在,甚至还可以复婚,而生命一旦失去便再也无法挽回,再如果因为离婚冷静期的设立导致地方政府办事部门将离婚未成功率和地方工作业绩挂钩,调解工作也会逐渐违背离婚调解工作初衷。

3.离婚冷静期的设置未必能起到降低离婚率的作用,有违立法初衷。

离婚冷静期设立初衷,是为了确定双方充分协商思虑成熟,避免草率离婚,但离婚率受诸多因素影响,因离婚冷静期而降低的离婚率数据,并不能代表真实离婚率的降低。因为不论国务院《婚姻登记条例》还是《民法典》,设立离婚冷静期的目的都是为了确定双方充分协商思虑成熟,以免冲动之下草率离婚。我国多年婚姻立法均对此给予充分冷静考虑期,包括目前的诉讼离婚程序,法院诉讼离婚程序中实质上起到离婚冷静期的效果。而《民法典》之所以规定登记离婚冷静期,而没有规定诉讼离婚冷静期,是因为离婚进入司法程序,说明双方已经深入思考离婚的问题,冲动离婚的可能性较低,并且诉讼离婚实践中也会注重调解工作,如果再设置冷静期,是对司法资源的浪费,并且诉讼本身需要一定期限,在诉讼过程中,离婚当事人有一定的时间冷静思考,能够达到冷静期的效果,提出离婚请求一方在等待法院判决前随时可以撤回起诉,完全可以达到离婚冷静期的效果。法律对于第一次诉讼离婚的,也做出严格的限制性规定,完全起到避免当事人草率离婚效果。

4.协议离婚本身是男女双方共同协商一致的结果,从登记程序上增添“离婚冷静期”,有违婚姻自由原则。

婚姻自由是我国婚姻立法的宗旨,这里的婚姻自由既包括结婚自由也包括离婚自由。作为社会制度下的婚姻制度,离婚冷静期的存在具有一定的社会伦理价值,但协议离婚的前提必须是男女双方共同去婚姻登记机关亲自办理,任何一方不同意离婚或就离婚财产、子女问题没有达成一致的,都不能进行协议离婚,所以协议离婚的必定是双方达成离婚一致,基于意思自由原则,即便以行政手段强制阻碍期间已属不妥,何况以基本法的形式强制规定离婚冷静期,退一万步讲,为家事进行调解亦属基层政府职能部门工作内容,而不该以法律方式进行硬性规定。


自《民法典》离婚冷静期实施以来,社会离婚率虽有所下降,但另一方面因为屡屡发生于离婚冷静期暴力伤害事件,导致很多婚姻内心有余悸而立遗嘱的女性反而多了起来。婚姻自由和家庭至上,不光是价值选择,更是生活模式。婚姻问题毕竟涉及情感因素占主导作用,法律不能保证所有人都能做到冷静解决离婚问题,法律最应思考的是尽最大限度保证所有人不因制度缺陷而造成不应发生的伤害。

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