担保法和物权法关于人保和物保并存时担保权的实行规则（最高人民法院王闯）

来源：《担保案件审判指导》

人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。综观各国民法，关于如何安排人保和物保的关系，基本存在以下模式：

其一，保证人绝对优待主义。该模式认为，人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任。该模式对人保的绝对优势地位的确立，明显地反映出立法者偏爱保证人的倾向。在此种模式下，债权人可以在人保和物保之间行使选择权。保证人在承担责任之后，不仅可以向债务人求偿，并且可代位行使债权人的担保物权。若因债权人的原因导致保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任亦相应地消灭。德国民法、法国民法、俄罗斯民法以及我国台湾地区“民法”皆采此模式。

其二，平等主义。根据该模式，债权人可以选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。澳门法则是在物的担保后于保证设立时，采用此种模式，在物的担保先于或与保证同时设立时，采绝对优待主义模式[。比较上述模式保证人绝对优待主义明显不当地损害了物保人的利益，在人保与物上保证人并存时，不宜采取这种模式。保证人相对优待主义与平等主义的共同之处在于两者均承认债权人的选择权，区别在于相对优待主义不分担责任，而是保证人代位行使担保物权；平等主义则是相互分担责任，可以相互追偿。

《担保法》第28条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，即采取保证人绝对优待主义。

《担保法解释》第38条第1款关于“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，修改了《担保法》第28条的保证人绝对优待主义，明确区分债务人提供物保和第三人提供物保两种情形，分别采取“保证人绝对优待主义”和“平等主义”模式：

（1）在债务人提供物保的场合，采取保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权。理由在于：其一，遵从社会通行的公平观念。主债务人是债务的本位承担者，债权人不行使其对主债务人财产所享有的担保物权，却转而行使对保证人的担保权，为通行观念所难接受，亦有违公平原则。其二，避免不必要的追偿诉讼。若允许债权人选择保证债权，则在保证人承担责任后必将发生对主债务人的追偿诉讼，导致增加不必要的诉讼成本。

（2）在第三人提供物保的场合，采取平等主义模式。即承认债权人选择权，在对担保范围没有约定或者约定不明时，不仅承认担保人对债务人的追偿权，而且肯定各担保人之间相互追偿权。理由在于：因人保和物保所担保的权利人为同一债权人，存在利益维护的一致性，故两者之间并不存在权利冲突，没有必要权衡人保和物保，理应赋予债权人以选择权。同时，考虑到物上担保人的追偿权乃各国民法之通行做法，故亦予承认。

《物权法》第176条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，基本沿袭了《担保解释》第38条第1款的模式，并进而形成“私法自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等主义”的模式。

尽管两者模式基本相同，都承认债权人的选择权，但也有两点区别：

第一，物权法强调契约自由，若当事人就人保和物保的关系有明确约定的，应遵其约定。

第二，《担保法解释》既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而物权法仅规定担保人对债务人的追偿权，却未明确规定担保人的相互追偿权。

《物权法》第176条没有明确规定各担保人之间的相互追偿权，由此引发一个疑问：第176条是禁止各担保人之间的相互追偿权，还是因为《担保法解释》已经规定有相互追偿权而不必再行规定呢？

有观点认为，各担保人之间没有直接的法律关系，承认追偿权意味着法律强行在各担保人之间设定相互担保。相互追偿的最终结果是还需向最终责任人债务人追偿，耗时费力。因此物权法不明确规定担保人的相互追偿权，旨在否定相互追偿权。

笔者认为，这种解释有失妥当。理由有三：

第一，虽然人保和物保之间没有缔结相互追偿的契约，但两者皆是为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后，导致其他担保人的责任消灭，意味着其他担保人由此获得了免除担保责任的利益；若不允许承担责任担保人向其他因此收益的担保人进行追偿，明显有失公平。

第二，若否定相互追偿权，则可能导致债权人滥用选择权。即债权人可能与甲担保人串通，恶意地选择乙担保人承担担保责任，从而免除甲担保人的担保责任，明显有违诚信原则。

第三，《担保法解释》第38条第1款规定“担保人之间的追偿权”，确立人保和物保之间共同分担责任的平等地位，“应当分担的份额”表明人保与物保之间的比例责任关系，既可以维护诚实信用和公平原则，又可以防止债权人滥用选择权，更符合社会通行的情理。

诚然，如何计算和认定其他担保人“应当分担的份额”，的确是一个比较复杂的计算题，尤其是在两个以上的人保和物保并存的情形中，问题的复杂程度将以几何级增加。但是，问题的复杂并不意味着应当放弃对问题的求索。尽管从异常复杂的权利交织情形中梳理并抽象出合理的规则，的确存在相当的难度，但是我们可以尽量将规则辨析出来。即便无法抽象出完全合理精致的规则，最差的结果也应该是对复杂问题进行简单化的处理，诸如依照各担保财产的价值额之比例计算担保份额，或者让各个担保人平均承担担保份额。即便如此，也比否定担保人的相互追偿权的做法更合理、更公平。

因此，笔者认为，关于担保人之间的相互追偿权问题，应当作肯定性的理解；对“应当分担的份额”的计算和认定，有待将来物权法司法解释制定出更加精细且合理的规则。