随着社会经济的发展以及西方性解放的影响，婚外情正严重影响着如今的一夫一妻制度。由于我国法律对于离婚损害赔偿制度的规定比较笼统，在实际操作中，对无过错一方的合法权益保障力度不够，不仅无法解决当事人的合法诉求，更会助长社会的不良风气，所以有必要对法律进行相应的调整。
“死生契阔，与子成说；执子之手，与子偕老。”出自《诗经》的这句经典，大概是人们对于婚姻最理想的期许。婚姻属于私法自治的范畴，法律没有规定公民到底是否需要婚姻，也没有刻画属于幸福婚姻的轮廓。进入婚姻殿堂的主动权掌握在公民自己手中，法律不加以干涉。理想状态中的婚姻应该是两性结合的最完美方式，但是随着改革开放与社会主义市场经济的发展，人们的物质生活与精神文化生活均发生巨大变化，尤其在意识形态方面，西方“性解放"、“性自由”思想意识的传播，人们对于与性相关的内容不再是避而不谈，对于性需求的追求也更加的频繁，从而使得婚外情的滋生速度居高不下。法国著名文学家罗曼罗兰曾说过“多少妇女为了孩子的利益，强迫自己忍受不顺心的婚姻”，这里所说的不顺心的婚姻，当然是由诸多方面原因引起，但今天我们要探讨的主要是婚外情。
一、婚外情概述
（一）婚外情概念
婚外情，它的传统说法叫做“通奸”。用婚姻法精神来解释就是拥有合法配偶而与他人发生不正当的两性关系的行为。该行为与我国一妻一夫制的婚姻制度是相悖的。社会学家把这种现象称为婚外爱情，即已婚夫妇在婚姻之外与其他异性之间存在的一种恋爱关系。这种关系包括暧昧行为，性行为和非法同居行为。社会学家把婚外情称为婚外爱情，指已婚夫妇在婚姻之外与其他异性之间存在的一种恋爱关系。婚外情严重威胁着一个完整的婚姻，不仅严重影响到无过错当事人的生活，而且还会造成其精神上的巨大痛苦。婚外情严重挑战着当今的一夫一妻制度，许多幸福的家庭往往就是由于第三者插足走向了支离破碎。
（二）婚外情与有配偶者与他人同居
1、两者表现方式不同
婚外情是指男女双方在已有婚姻家庭之外而产生的感情，它的表现形式主要有以下三种：偶尔与婚外异性发生性关系的通奸形式；不以夫妻名义持续、稳定地共同居住形式；以夫妻名义共同居住的重婚形式。有配偶者与他人同居的表现方式是：不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。所以说婚外情的概念外延更宽，更加的复杂。
2、两者法律风险不同
婚外情的这三种形式中：偶尔与婚外异性发生性关系，一般不承担民事责任；而“有配偶者与他人同居”只承担民事法律责任，无过错方可以据此要求损害赔偿；重婚是刑事犯罪，要受到刑事处罚。有配偶者与他人同居，无过错方可根据婚姻法地46条规定有权要求损害赔偿，婚姻法司法解释（一）地28条规定，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
二、离婚损害赔偿案件
李某诉宋某甲离婚损害赔偿纠纷一案
基本案情：李某、宋某甲双方于2015年3月9日协议离婚，离婚协议书载明：因男方出轨，导致夫妻感情确已破裂，协议离婚，婚生儿子宋某乙与李某共同生活；共同财产余姚市阳明街道群立村冷库一只归李某；共同债务方面由宋某甲承担债务60000元，由李某承担债务30000元等。××年×月×日，宋某甲与案外人俞甲登记结婚，并于××年×月×日生育一女。原审法院另查明：李某系余姚市佳颖食品经营部的负责人。李某于2015年6月29日向原审法院提起诉讼，宣判后，李某不服，向本院提起上诉。
原告诉求：因宋某甲过错导致双方离婚，要求宋某甲赔偿50000元。
法院审理过程：李某于2015年6月29日向原审法院提起诉讼，请求判令因宋某甲过错导致双方离婚，要求宋某甲赔偿50000元。原审法院审理认为：本案中，李某认为宋某甲在婚姻关系存续期间与其他女子同居生活并怀孕，要求宋某甲赔偿损失，但有配偶者与他人同居必须是“持续、稳定的共同居住”，婚姻期间一方偶尔的不忠、不正当的两性关系不构成法律上的同居。李某仅以宋某甲在离婚后不久生育子女就某与他人同居，并未提供足够证据予以证明，本案不属于《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿的法定情形，故对李某要求宋某甲赔偿损失50000元的诉请不予支持。
宣判后，李某不服，向本院提起上诉。法院认为：不论宋某甲的行为在道德上如何评价，现有证据不足以证明宋某甲与俞甲构成法律意义上的同居，李某要求宋某甲赔偿50000元缺乏依据，一审未予支持并无不当。
从本案例中，可以看出，法院并不支持李某的离婚损害赔偿请求权，原因是因为宋某甲的行为并不构成法律意义上的“有配偶者与他人同居”，只是属于一方偶尔不忠，两性不正当的同居关系。这种婚外情关系，法律不加以规制，法律这种价值取舍其实对于婚姻中的无过错方来说非常不公平，不仅其所受损失无法得到合理弥补，而且法律规定的举证限制对于无过错方来说极为严苛。
人人均有婚恋自由的权利，以婚恋自由搞婚外恋便是对自由的践踏，侵犯受害方的维护个人幸福的自由，如果法律对此置若罔闻，则势必使受害配偶的正当权益难以维护，造成实质上的不平等，受害配偶身心受损，极易产生愤怒、悲观、甚至忧郁、无望，进而产生自杀或杀他念头，冲击正常的社会秩序，不利和谐社会的创建，破坏民法的价值体系。故此，法律必须对婚外情问题作出反应，这虽然是对婚外情一方的自由的限制，但同时更是对受害方不受另一方侵害的自由的维护，法律调整婚外情不过是对自由的一次重新分配，但不能牺牲合法的自由而保护非法的自由。所以，对于婚外情行为，法律不能机械的看待，要结合该行为的发生给当事人、家庭及社会造成的困扰究竟有多大，综合各方面因素来判断。
三、对婚外情的立法规制
（一）现行婚姻法律对于婚外情的规范
《婚姻法》第2条第2款规定，保护妇女、儿童和老人的权利。第3条第2款规定，禁止有配偶者与他人同居。第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。但是这几条法律规定都只属于倡导性、宣示性规范，并没有明确的具体权利义务规定。第32条第3款规定，重婚或有配偶者与他人同居的，因感情不和分居满两年的，男女一方可要求离婚，人民法院审理案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。第46条规定，有配偶者与他人同居而导致离婚的，无过错方有权提出损害赔偿。婚姻法司法解释（一）第28条规定，离婚损害赔偿的范围包括物质损害和精神损害赔偿。但是法律没有明确这一损害赔偿的具体范围，实际操作中的判定是五花八门。第30条规定，作为离婚诉讼原告的无过错方对对方的损害赔偿请求应当在离婚诉讼的同时提出；作为离婚诉讼被告的无过错方对对方的损害赔偿请求可以在离婚后一年内另行起诉。婚姻法司法解释（三）第17条规定，夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。该法规明确规定了请求损害赔偿的主体只能是无过错一方。
资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠说：“自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人同样会有这个权利。”
美好的爱情，和谐的两性关系，都是人类不断追求的美好的事物，但是随着着西方个性解放思想的传播，婚外情成为当下一种时尚，强调个人幸福，人们不再受道德的规制，严重影响了配偶一方的合法权益。如果一个人的行为已经严重的背离道德标准，影响了他人的合法权益，那么法律就应该对这一行为进行规制。所以说，面对婚外情，法律不能避而不谈，要具体分析该行为的后果严重性，进行相应的法律规制，以期实现真正的正义与自由。
