占传德律师分享《建设工程中“三包一挂”的 若干疑难问题》

建筑企业应该知道的“三包一靠”的法律风险（四）

防范“三包一靠”的法律风险，给建筑企业风险防范的几点建议：

01

将拟承接的项目纳入企业内部承包，避免挂靠、转包的法律风险

（一）将挂靠人聘为被挂靠企业员工，签订内部承包协议

首先，将挂靠人聘用为被挂靠企业的员工，签订劳动合同，确定劳动关系，因为企业内部承包是法律所允许的。同时，任命挂靠单位的负责人为被挂靠单位企业的项目经理，并由其项目经理出面招聘相关项目、技术、核算、派遣等负责人和施工队伍的人员，同时分别签订劳动合同，保证各种社会保险能够通过被挂靠单位统一缴纳，从而维护各方面人员的合法权益。

（二）由被挂靠企业或者项目经理组织、派遣项目的具体管理人员

被挂靠单位要成立专门负责挂靠项目的项目管理小组，严格按照合同的约定监督挂靠方认真施工，保证工程的质量合格得到有效落实，减少因为项目质量的问题给被挂靠企业带来风险。

（三）加强对挂靠企业的资信状况审查

挂靠项目在实施过程中其一切经营活动都是挂靠单位以被挂靠单位的名义进行的，其经营活动一切都由挂靠人自主进行，被挂靠单位并不能有效的参与工程建设并予以监督。所以要尽量做到对项目建设信息的全面掌握，充分了解挂靠方和发包方的资信水平，做好充分的调查摸底工作，了解其经营实力，评估其信用等级，把项目由于人为因素所容易造成的风险降到最低。

（四）加强工程款的管理

被挂靠人与业主所签订的施工合同应明确约定业主支付工程款必须汇入被挂靠人指定专用账户并列名具体账号。因为在实践中，挂靠人常常会直接向业主领取工程款，在这个环节中，挂靠人很可能会假借申领工程款骗取业主的支付。一旦业主要求返还已支付款项，法院会因为没有约定专门账户，要求被挂靠人承担返还的责任。此时被挂靠人陷于被动。

如果被挂靠人事先和业主约定：“所有工程款必须汇入乙方指定账号，账号……，否则视为甲方没有支付。除乙方有书面授权外，甲方不得转付相关材料、人工等款项，也不得以现金、承兑汇票、支票等方式支付给任何个人，否则视为甲方没有支付工程款给乙方。”那么法院就不会将没有汇入指定账户、直接由业主支付给挂靠人的款项认定为工程款要求被挂靠人承担。

如果没有工程款需要支付，被挂靠人应禁止业主支付工程款给实际施工人。

02

分包付款采取“背靠背”方式控制现金流风险

建设工程领域，总承包商为转移风险负担，在与分包商签订分包合同时，常将主合同中相关合同条件、工作范围、规范、责任与义务等合同义务通过“传导条款”转移给分包商，此种“传导条款”俗称背靠背条款，包括合同变更、终止、工期延误、违约责任、工程款支付等内容，实务中常见的是工程款支付背靠背条款，即以业主付款作为总承包商向分包商付款的前提条件，业主不付款总承包商即不付款。

该条款其有一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总承包方应证明业主付款与分包合同一一对应；对于业主未付对应分包部分工程款，没有怠于行使权利；

此外为了保证背靠背条款得到法院支持，在约定时还应注意以下问题。

一是保证分包合同中该条款的完备与明确，若使用示范文本，则需在专用条款中特别约定背靠背条款，且避免因表述不清或存在歧义，导致法院或仲裁机构限缩解释，效力减损。二是在分包合同签订时，保证该条款对分包人的风险提示及风险承诺，避免争议时分包人以意思表示错误、不自由等为由申请撤销或主张该条款无效。三是总承包人欲让分包人共同承担整体工程竣工结算后业主才支付相应的工程款的风险，必须在背靠背条款中予以明确约定，否则裁判难以支持。四是总承包人与发包人结算时，务必在结算账目上表明业主支付的工程款相对应的工程项目（分包子项目），否则视为总承包人对于结算及业主支付工程款事实证明不能，裁判难以支持。五是总承包人举证证明已向业主积极履行结算义务，最好采取诉讼或仲裁等公力救济方式，或者程序完备的约定结算方式，并及时通报分包人付款情况，否则裁判难以支持。

03

防范劳务人员（农民工）工资欠付的风险

（一）被挂靠企业对劳务分包企业要做好资格审查

由于社会存在着形形色色的挂靠，使其真伪难辩，企业资质、注册资本及财务状况等表面资料，很难反映劳务队伍的优劣，因此宜从具体的人员配备、资金能力、施工业绩、施工成本等几个方面入手，最好是选择与企业有过良好合作的队伍，并建立长期而稳固的合作关系。劳务队伍应具备“四证一书”（营业执照、资质证书、安全许可证、法定代表人身份证明和法人授权委托书），劳务队伍名称要与劳务队伍公章相符，实际合同执行人要有公司法人的授权委托书。

（二）劳务分包商应向总承包单位出具书面承诺

分包商应当向施工总承包单位、专业承包商提供《劳务用工的书面承诺》；在办理劳务费结算和工程结算款支付时，劳务公司和老板应出具已结清或负责结清劳务费、分包款、材料款等的承诺。

（三）被挂靠企业要监督农民工工资的发放

在劳务分包合同中一般约定了工程承包方对劳务分包方农民工工资支付的监督义务，并有权采取相应的解决措施。在工程发包方将工程进度款支付给工程承包方后，项目部会按照进度支付劳务分包队伍一定的劳务报酬。在支付劳务报酬的时候必须监督劳务队伍优先支付农民工工资，并向项目部提供农民工工资发放的签收名册，保证农民工能在有限的资金内及时领到工资。对没有优先支付农民工工资的，可以根据合同约定用农民工工资风险保证金暂时代理支付农民工工资，并在之后的劳务报酬结算中予以扣除。以此保证在有限的资金内优先解决农民工工资问题，防范农民工工资风险。

（四）将劳务队伍管理和工程项目管理同步

项目计划涵盖的内容包括施工质量、工程进度、材料采购、资金使用等各方面，与各一线施工单位的生产计划紧密相连。将劳务信息随时与施工计划进行比照，提前发现潜在风险，制定应变措施。劳务分包合同应明确劳务费的计价方式和支付条件，每月提交劳务人员名单（落实实名制管理）、考勤表、劳务人员工资支付等信息。一旦劳务分包队伍在质量、进度、材料、财务等方面出现风险，施工企业就可以立即调整策略，进行风险防控和消弭。

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