违法发包的民事法律后果

《合同法》规定：“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

也就是说，如果承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，根据司法解释的规定，承发包合同会被认定为无效合同。

而且对因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应当承担相应的民事责任。

转包、违法分包与挂靠的民事法律后果

（一）合同效力

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”

第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”

《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

根据以上法条规定，无论是非法转包、违法分包还是挂靠，其转包合同、分包合同和因挂靠而签订的承包合同均无效。但转包和分包的情形下，总包和发包人签订的承包合同依然有效。而挂靠的情形下，无论是挂靠协议还是被挂靠人与发包人签订的承包合同均无效。也有人认为出借资质方与挂靠人（实际施工人）之间的挂靠合同关系是否无效，法律及司法解释并没有明确规定。在有些情况下是有效的。

（二）实际施工人的权利

（1）转包和违法分包中实际施工人可向发包人提出请求

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。（变更了《司法解释一》第二十六条第二款的规定）

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

承包人的转包行为往往扰乱建筑市场秩序，实际施工人的利益难以保障。因此，在转包中，法律倾向于保护实际施工人的利益，依据上述规定可知，实际施工人除了可依合同约定向合同相对方提出请求，也可依据上述规定突破合同的相对性向发包人主张工程款。

（2）挂靠中实际施工人是否可向发包人提出请求

挂靠中实际施工人是否可向发包人提出请求目前是有争议的问题，司法解释（二）第二十四条、第二十五条，也只规定了在转包和违法分包的情形下，实际施工人可以起诉发包人的两种情开，未明确说明在挂靠的情形下实际施工人是否可向发包人提出请求。但目前最高院的态度是倾向于挂靠中的实际施工人不可提出，并且明确提出在承包人已向发包人提出工程款请求时，实际施工人不可向发包方提出工程款请求。

（3）实际施工人对工程质量的责任范围

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

在挂靠情形下，挂靠人和被挂靠人对工程质量承担连带责任。

在转包和违法分包的情形下，总承包人、分包人和实际施工人对工程质量承担连带责任。

但除了工程质量外的其他对外债务责任方面，挂靠人和被挂靠人仍然要承担连带责任（适用民诉法若干问题43条），但在转包当中转包人、实际施工人对外债务，一般由实施民事行为的主体承担，而不是承担连带责任。未完待续

防范“三包一靠”的法律风险，给建筑企业风险防范的几点建议。

（以上文章来源于订阅号 《传德观法》 ，作者占传德，欢迎转载，请注明出处）