法理是深邃而抽象的,它可以指引部门法不断完善和发展,可以说是部门法的源头活水。因此,我选择了许庆坤教授这本书期以从中了解冲突法的背后机理与发展趋势,并能够在学习此一国际私法的核心篇章时思路能够更清晰。
全书的构建, 从方法论上讲,主要运用历史分析和比较分析的方法,也即共时性和历时性的研究模式论证了美国冲突法理论从传统向现代的嬗变其实是法律形式主义和法律现实主义在冲突法舞台上的轮番上演。全书按照历史脉络,揭示了美国现实主义法律观与形式主义法律观的碰撞与磨合。
一、美国法律现实主义概述
法律现实主义按照卢埃林的观点来说:“它不是一支法学派别,他们没有学术团体、创立者、共同的学术兴趣和研究领域;没有领头人,代言人是自称的,他们的观点不是代表这个群体,而只是为这场运动表明自己的立场。”也就是说,法律现实主义者们因为“同一个敌人——法律形式主义”而走到了一起,且批判的方法和视角各异,并不完全是基于同一套方法论或哲学流派基础而产生的。那也就是说我们可以将这个所谓的“法律运动”理解为:应运而生的运动、社会需要的运动。而这一点,我们大可以从其思想形成的背景看出来。
二、美国法律现实主义兴起的背景
“社会需要的运动”,需要什么?需要对形式主义进行批判。形式主义法学兴起的时间是19世纪后期和20世纪早期。其核心观点可以用一个耳熟能详的例子来揭示:“法官犹如一台自动售货机,只要根据先例或正义原则,就可推导出任何案件的判决。”甚至,兰德尔法学以类似几何学的面貌登堂入室于科学的殿堂。
既然其存续,必有其合理性。19世纪末20世纪初的市场盛行自由放任的市场政策和私法自治政策。其满足了商人们的偏好,维持契约自由和交易安全。然而其被批判,必有其不合理性:从理论依据上看,形式主义忽略或者了政府的职能,认为市场自足、自立,由此衍生出交易者个个“理性十足”,契约代表的交易内容毋须国家插手。这显然不符合事实;从实践结果上来看,“市场失灵”频频出现,经济危机恶性循环。更有伊利诺伊州最高法院在“里奇”一案中作出僵化而荒谬的判决。然而这种荒谬,是形式主义法律所奉承的“正确”,但却违背其奉承的“正义”。从时代背景来看,20世纪初的美国的工业化和城市化达到高潮,工人运动此起彼伏,新问题层出不穷,源于英伦岛国的普通法开始显得水土不服。
那么这个时候,法律现实主义就应运而生了:首先是哲学、科学领域的新理论、新思想为法律现实主义者提供了丰富的理论基础的给养。其次,从思维方式的角度,20世纪初,在哲学、心理学、人类学、语言学、历史学、经济学和社会学领域掀起了一场思维方式革命的风潮,功能主义逐渐取代结构主义。另外,美国多元的法律体系和法院在法治中的核心地位成为法律现实主义诞生的沃土。
时势造英雄,法律现实主义者生逢其时,其批判精神和改革要求在罗斯福新政中找到了施展舞台,使得法律现实主义在20世纪二三十年代的美国大放异彩。