挂靠和转包、违法分包关系对外民事责任的承担

建设工程转包、分包和挂靠关系涉及多方面的对外民事责任，如因工程转、分包和挂靠给发包人造成损失，实际施工人对外签订合同，施工造成他人损害等。由于现行法律法规欠缺关于转包、违法分包和挂靠关系对外民事责任承担的规定，因此，在发生对外民事责任时，由谁承担责任、如何承担责任，是司法实践中的一大难题。

一、挂靠关系对外民事责任的承担

挂靠关系对外的民事责任主要涉及以下几个方面：一是对发包人所负的建设工程质量瑕疵等赔偿责任；二是挂靠人对外签订合同产生的合同责任；三是施工过程中侵害他人人身权和财产权产生的责任。

(一)因挂靠施工的建设工程质量缺陷等向发包人所负的责任

挂靠人借用被挂靠人的名义承接工程，其施工的工程质量存在缺陷，挂靠人和被挂靠人应当对建设工程质量缺陷造成的损失承担连带责任。《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《建设工程司法解释（一）》第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”该条规定的实际施工人包括挂靠人、转承包人和受分包人。一些地方法院出台的解答和指导意见也有类似规定。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年)第二十一条规定：“发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。”

因挂靠施工对发包人造成质量缺陷以外其他损害的，挂靠人与被挂靠人也应对发包人承担连带责任。《建设工程司法解释（一）》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”如挂靠施工的工期延误导致发包人损失的，挂靠人和被挂靠人对工期延误造成发包人的损失承担连带赔偿责任。

(二)挂靠人对外签订合同产生的合同责任

挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同后，又将工程转包或分包给他人施工，并签订相应的转包或分包合同，这种情形并不鲜见。由此，就产生了对转承包人和受分包人支付工程款等合同责任。挂靠人在施工中，要购买、租赁建筑材料和设备，因签订买卖合同和租赁合同又会产生支付货款、租赁费等合同责任。一些挂靠人对外借款，向他人出具借条或与他人签订借款协议，由此又会产生还款责任。对于承担合同责任主体是挂靠人抑或是被挂靠人，还是两者承担连带责任或补充责任，司法实践中存在非常大的争议。

观点一认为，挂靠人对外签订民事合同，挂靠人与被挂靠人应当对合同责任承担连带责任。《民事诉讼法司法解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该司法解释之所以要把挂靠人和被挂靠人作为共同诉讼人，就是因为挂靠人和被挂靠人应当对因挂靠行为产生的民事责任包括合同责任承担连带责任。而且，司法解释和司法政策大多规定了挂靠人与被挂靠人要承担连带责任，如挂靠从事道路交通运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任；旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游经营者与挂靠人承担连带责任。

观点二认为，挂靠人对外签订民事合同，被挂靠人是否要承担连带责任，要看挂靠人是否以被挂靠人名义签订民事合同。如挂靠人以被挂靠人名义签订民事合同，则被挂靠人对合同责任应当与挂靠人一起承担连带责任；如挂靠人没有以被挂靠人名义签订民事合同，则应由挂靠人自行承担合同责任，被挂靠人无须承担连带责任。

观点三认为，挂靠人对外签订民事合同，被挂靠人是否要承担连带责任，不仅要区分挂靠人以被挂靠人名义和没有以被挂靠人名义签订合同两种情形，在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的情形，还要区分合同相对人明知挂靠事实和合同相对人不明知挂靠事实这两种情形。挂靠人没有以被挂靠人名义签订民事合同，应当由挂靠人承担合同责任，与被挂靠人无关；挂靠人以被挂靠人名义签订民事合同，合同相对方不明知挂靠行为的，应当由挂靠人与被挂靠人承担连带责任；挂靠人以被挂靠人名义签订民事合同，合同相对方明知挂靠行为的，应当由挂靠人承担合同责任，被挂靠人承担补充责任。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年)第二十条第二款规定，挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之五》(2007年)第四十七条规定：“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

观点四认为，被挂靠人是否应对挂靠人对外签订的民事合同承担责任，要看挂靠人签订民事合同的行为是否构成表见代理。如挂靠人与合同相对人签订合同的行为符合挂靠人具有代理被挂靠人的表象、合同相对人善意无过失等表见代理的构成要件，则被挂靠人应当承担责任。如不符合表见代理的构成要件，则被挂靠人无须承担责任。被挂靠人承担的是直接的合同责任，而非连带责任。

笔者更倾向于第四种观点。理由是：

1.《民事诉讼法司法解释》第五十四条将挂靠人与被挂靠人作为共同诉讼人，是考虑挂靠人和被挂靠人经常要承担连带责任，但并非所有的挂靠关系产生的民事责任均要由挂靠人和被挂靠人连带承担。而且，作为程序法解释的《民事诉讼法司法解释》不能作为挂靠人和被挂靠人在实体上承担连带责任的法律依据。

2.二人以上承担连带责任，必须由法律明确规定或当事人约定。《民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”在审议民法典总则编草案的过程中，有代表提出，连带责任是两个或两个以上的债务人共同向债权人承担民事责任，是一种较为严厉的责任方式，除当事人有约定外，宜由法律作出规定。因此，《民法典》在第一百七十八条规定连带责任时增加了第三款的规定。根据《民法典》的立法精神，除非法律有明确规定或当事人有约定外，连带责任不能构成。建设工程中的挂靠是一种较为严重的违法行为，《民事诉讼法司法解释》也将挂靠人和被挂靠人作为必要共同诉讼人，但法律没有规定或当事人没有约定被挂靠人要对挂靠人对外签订民事合同承担连带责任，不能仅以挂靠违法或其他原因让挂靠人和被挂靠人承担连带责任。

挂靠人以自己名义而没有以被挂靠人名义对外签订民事合同，不构成代理，也没有代理权的表象，在这种情况下，合同责任应由挂靠人自行承担，被挂靠人不承担合同责任。

挂靠人以被挂靠人名义对外签订民事合同，被挂靠人是否要承担责任，要区分以下不同情况：

1.挂靠人以被挂靠人名义签订的民事合同，与建设工程项目部职能无关，或明显超越项目部的职能范围，挂靠人不具备代理权的表象，被挂靠人不承担民事责任。如挂靠人签订的保证合同，与工程项目部职能无关，不应由被挂靠人承担保证责任。再如挂靠人对外借款签订的借款合同，借款并未用于工程建设，也与工程项目部职能无关，被挂靠人同样不应承担民事责任。

2.挂靠人以被挂靠人名义签订的民事合同，与建设工程项目部职能相关，但挂靠人不具备代理权的外观，被挂靠人也不应承担民事责任。与建设工程项目部相关的民事合同，如购买建筑材料合同、租赁建筑设备合同、劳务分包合同等。如果挂靠人仅在合同上注明合同当事人是被挂靠人，未出示委托书，也未盖有项目部印章或被挂靠人印章，没有代理权的表象和外观，这种情形不构成表见代理，被挂靠人无须承担责任。

3.合同相对人非善意或存在过错的，被挂靠人不承担民事责任。表见代理构成要件要求相对人善意无过错，这里的善意无过错是针对挂靠人无代理权的事实，如相对人明知挂靠的事实，或者存在未对挂靠人的委托手续作仔细审查、应当知道民事合同与建设工程项目部职能无关等过错的，挂靠人的行为不构成表见代理，被挂靠人不承担民事责任。

4.挂靠人以被挂靠人名义签订的民事合同，挂靠人具有代理权的外观，且相对人善意无过失的，被挂靠人应当承担合同责任。挂靠人具有代理权的外观，且相对人善意无过失，构成表见代理。如挂靠人与被挂靠人约定挂靠人不得从事购买建筑材料，但挂靠人实际持有被挂靠人出具的委托书或者项目部印章，挂靠人与材料供应商签订材料购买合同，此行为构成表见代理，被挂靠人应当承担合同责任。挂靠人以被挂靠人名义对外签订借款合同，且借款用于工程建设，按通常理解，借款并非工程项目部的职能范围，被挂靠人原则上不应承担归还借款和利息的责任，即便挂靠人在借款合同上盖项目部印章也不例外。但挂靠人确实具备代理权的外观，且借款合同相对人善意无过失，构成表见代理的，被挂靠人仍要承担还款责任。人民法院对挂靠人对外借款构成表见代理的审查比其他合同行为构成表见代理的审查应更为严格。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若千问题的解答》(2018年)第二十五条规定：“建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。”

案例19

绍兴市中富商品混凝土有限公司（以下简称中富公司）与鉴湖建设集团有限公司（以下简称鉴湖公司）商品混凝土买卖合同纠纷案

2008年9月7日和2010年11月9日，鉴湖公司与中富公司签订供货合同2份，约定由中富公司向鉴湖公司施工的兰亭国际公寓一期、二期工程供应共计约22,000立方的各种规格的混凝土。合同还约定了商品混凝土的价格按当月信息价下浮17%，抗渗混凝土每方另加15元，以及付款方式和违约责任：需方逾期付款，每逾期1天，偿付逾期部分金额的1%违约金。此后，中富公司按鉴湖公司要求陆续向案涉工地供货，截至2013年12月30日，经双方对账，中富公司共计向鉴湖公司供应了价值8,944,282.05元的商品混凝土，鉴湖公司支付了货款7,477,940.25元，尚余1,466,341.80元未付。鉴湖公司承诺在2013年12月30日前支付5万元，余款1,416,341.80元在2014年1月28日前一次性付清。但此后鉴湖公司只支付15万元，尚余货款1,316,341.80元，经中富公司多次催讨，一直未付，遂成讼。鉴湖公司于2009年5月15日开出1份金额为98万元的转账支票给祝某某用以支付工程款。祝某某事后又背书给中富公司，中富公司于2009年5月18日入账。中富公司已开具21份增值税发票给鉴湖公司，价税合计8,349,468.91元。

绍兴市中级人民法院二审认为：本案双方的争议焦点是祝某某以鉴湖公司的名义出具结账清单的行为对鉴湖公司有无约束力。第一，供货合同上虽未加盖鉴湖公司公章，但抬头及落款处均为鉴湖公司名称，祝某某在委托代理人处签名。合同履行过程中月对账单上记载的收款对象也是“鉴湖建工”。可见，本案买卖合同是祝某某等行为人以鉴湖公司名义而非以个人名义签订并履行。第二，鉴湖公司对祝某某作为项目副经理、经济责任承包人的身份予以确认。但鉴湖公司在二审中提供的内部承包合同仅涉及兰亭国际公寓二期工程，而本案买卖合同关系自一期工程即已发生，对于一期工程是否由祝某某内部承包，鉴湖公司并未提供证据证明。而且，内部承包合同中关于祝某某职责范围的约定，系鉴湖公司内部关系，并无证据证明中富公司明知该约定，故对中富公司无约束力。第三，即使祝某某的行为系无权代理，由于祝某某系该工地的实际负责人，其购买建材行为与工程施工直接有关。而且，从混凝土这种商品的特性来看，需要现场搅拌现场浇灌，同时结合城建档案资料，兰亭国际公寓使用的混凝土相应的质量证明书由中富公司出具，可见，本案所涉混凝土实际用在兰亭国际公寓工程中。中富公司将混凝土运送至鉴湖公司承建的兰亭国际公寓施工现场，足以使中富公司相信与其签订供货合同、履行供货合同的相对方为鉴湖公司。第四，中富公司开具给鉴湖公司的增值税费发票鉴湖公司均已认证抵扣，应视为鉴湖公司对交易关系的认可。综合分析本案合同实际履行的情况，祝某某出具结账清单的行为对鉴湖公司有约束力。另外，结账清单中约定2013年12月30日支付50万元，余款于2014年1月28日前一次性付清，故中富公司的主张也未超过诉讼时效。至于鉴湖公司提出的不应当支付违约金的问题，鉴湖公司未按结账清单的约定付款应当支付相应的违约金，一审判决依据双方在供货合同中的约定以及中富公司自愿调整后的利率判令鉴湖公司支付相应的违约金，并无不当。综上，鉴湖公司的上诉理由不能成立，不应予以支持。

由于目前各地法院对被挂靠人是否要承担挂靠人对外签订民事合同的责任的处理各不相同，甚至同一法院对该问题的处理也不一致，因此，合同相对人在选择诉讼主体时，要尽可能地将挂靠人和被挂靠人作为共同被告。

(三)因挂靠产生的侵权和工伤责任

因挂靠产生的侵权责任，包括挂靠施工造成第三人损害的侵权责任和挂靠施工造成挂靠人雇员伤害的责任。

1.挂靠施工造成第三人损害的侵权责任。

挂靠施工造成第三人损害主要出现在以下情形中：建筑物、构筑物倒塌导致第三人损害；公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害；挂靠人的施工作业导致第三人损害。

关于建筑物、构筑物或其他设施倒塌导致第三人损害的责任，根据《民法典》第一千二百五十二条的规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”由于建筑物、构筑物设施倒塌是由于挂靠施工的工程质量缺陷导致，挂靠人和被挂靠人根据法律规定要对工程质量缺陷承担连带责任，因此，在挂靠施工的情形下，《民法典》第一千二百五十二条规定的施工单位包括挂靠人和被挂靠人。挂靠人、被挂靠人因挂靠施工的建筑物、构筑物或其他设施倒塌导致第三人损害，应当承担连带责任。

关于公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害的责任，根据《民法典》第一千二百五十八条第一款的规定：“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。”《民法典》第一千一百六十八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同实施侵权行为，包括共同故意、共同过失和加害行为直接结合致人损害。挂靠施工中，被挂靠人是建设工程名义上的施工单位，侵权行为中的受害人往往无从知道挂靠关系，只能从外观上判断侵权责任主体，因此，由被挂靠人承担责任，符合外观主义原则。而且挂靠人在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等未设置明显的安全标志和采取安全措施，被挂靠人在法律明令禁止下仍出借资质，不顾施工安全风险放任挂靠人施工，其在对工程施工应有控制、支配的权利并从工程施工中取得利益，却未有效监督挂靠人采取安全措施，应当认为挂靠人与被挂靠人的存在共同过错造成第三人损害的后果，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。

关于挂靠人的施工作业导致第三人损害，也可基于公共场所或道路施工承担责任理由认定挂靠人与被挂靠人的存在共同过错，共同实施侵权行为，由挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。

2.挂靠施工造成挂靠人雇员伤害的责任。

个人挂靠建筑企业在施工过程中，挂靠人的雇员因工受到伤害，一般可认定为工伤，由被挂靠人承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。…”挂靠人雇用的工作人员与挂靠人之间形成提供劳务关系，但该工作人员与被挂靠人之间的关系，不符合劳动关系的特征，不应认定为劳动关系。该司法解释之所以将不是用人单位的被挂靠人作为承担工伤保险责任的主体，这是考虑到挂靠人是个人时，其不具备缴纳工伤保险和承担工伤保险责任的资质和能力，为保障挂靠人雇用的工作人员因工受伤时及时、足额地享受工伤保险待遇，故作出这样的规定。被挂靠单位承担工伤保险赔偿责任后，可以向挂靠人进行追偿。目前，大部分地区的工伤认定部门对此情形下挂靠人雇用的工作人员因工受伤予以工伤认定，因此，雇员或其近亲属在要求挂靠人和被挂靠人承担工伤保险责任前，应当先向工伤认定部门申请工伤认定，并经工伤认定和劳动能力丧失等级鉴定程序。如果挂靠人是具备用工资格的单位，则应由挂靠人承担工伤保险责任，被挂靠人不承担工伤保险责任。

二、转包、违法分包关系对外民事责任的承担

转包、违法分包关系中，也存在对发包人的质量缺陷责任、实际施工人对外签订合同的责任和实际施工人侵权导致的责任等对外民事责任，转包人、违法分包人和实际施工人承担责任的规则如下。

(一)建设工程质量缺陷责任

根据《建筑法》第六十七条第二款的规定，承包单位存在转包行为，对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包的单位承担连带赔偿责任。《建设工程司法解释（一）》第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”承包人承接工程后将工程转包，对工程因不符合规定或约定的质量标准造成的损失，承包人是第一责任人，转承包人对损失应承担连带责任。发包人提起工程质量诉讼的，可以将总承包人、转承包人作为共同被告，要求总承包人和转承包人承担连带责任。根据上述规定，工程质量存在缺陷造成损失的，总承包人、转包人或违法分包人和实际施工人应当对损失承担连带赔偿责任。

(二)实际施工人对外签订民事合同责任的承担

转包、违法分包中，实际施工人对外签订民事合同产生的责任是否由转包人、违法分包人承担，也要看实际施工人对外签订民事合同是否构成表见代理，判断标准与挂靠关系类似。但转包、违法分包中构成表见代理的司法审查要比挂靠关系更为严格。这是因为：在挂靠关系中，挂靠人是以被挂靠人名义承接工程，施工过程中也是以被挂靠人的名义进行。也就是说，从工程的招投标、合同签订、施工、维修等整个过程在外观上都是被挂靠人从事，挂靠关系以外的第三人难以知道挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系，也难以知道与其发生民事法律关系的是挂靠人。而转包、违法分包关系中，实际施工人并未以转包人、违法分包人的名义承接工程，其从转包人、违法分包人处接手工程后，并不一定以转包人、违法分包人的名义进行施工，因此，转包、违法分包关系以外的第三人判断与其发生民事法律关系的实际主体比挂靠关系的实际主体较为容易。

实际施工人以自己名义对外签订民事合同，而非以转包人、违法分包人名义，应当由实际施工人自行承担合同责任。实际施工人以转包人、违法分包人名义对外签订民事合同，但不具备代理权的外观，或者合同相对人非善意、存在过失的，也应当由实际施工人承担合同责任，转包人、违法分包人无须承担责任。实际施工人以转包人、违法分包人名义对外签订民事合同，符合表见代理的构成要件，转包人、违法分包人应当承担合同责任。具体的判断标准参见前述挂靠关系中挂靠人签订民事合同责任的承担规则，此处不赘。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年)第四十九条第二款、第三款规定，非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用《合同法》第四十九条（现为《民法典》第一百七十二条）的规定。有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订借款合同，应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》严格审查借贷的基础事实，包括借款的数额、利息等，并审查借款的用途。有证据证实借款实际发生且用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年)第五十一条规定：“施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。施工企业对项目部印章不认可的，若权利人举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章，则该印章具有缔约或结算的效力。”第五十二条规定：“技术章、材料收讫章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力，相对人主张权利的，应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能，可以认定该章的效力。”可资参考。

(三)转包、违法分包中实际施工人致人损害的责任

1.实际施工人造成第三人损害的侵权责任。

建筑物、构筑物或其他设施倒塌导致第三人损害，《民法典》规定承担责任的主体是建设单位和施工单位，即建设工程施工合同中的发包人和承包人。因此，受到侵害的第三人应当向发包人和承包人主张侵权责任，发包人、承包人承担侵权责任后，可向实际施工人追偿。公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，《民法典》规定承担责任的主体是施工人，这里的施工人包括承包人和实际施工人。因此，受到伤害的第三人可以向承包人主张权利，也可以向实际施工人主张权利。实际施工人在施工作业中致第三人损害的，原则上应由实际施工人承担责任，但实际施工人以转包人、违法分包人名义施工，而且在外观上工程施工是由转包人、违法分包人组织实施的除外。

2.实际施工人雇用的人员在施工中受到伤害。

实际施工人雇用的人员在施工中受到伤害，一般情况下由将工程转包、违法分包的有用工主体资格的单位承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”受到伤害的雇员或其近亲属应当向工伤认定部门认定工伤，待工伤认定和劳动能力丧失等级确定后，再向用工单位主张工伤保险责任。用人单位承担工伤保险赔偿责任后，有权向实际施工人追偿。

三、挂靠、转包和违法分包情形下支付农民工工资责任的承担

农民工工资问题，事关广大农民工切身利益，事关社会公平正义和社会和谐稳定。为规范建筑业企业支付工资的行为，保障农民工取得合法劳动报酬的权利，国出台一系列的法律法规和政策。

2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”根据该条规定，因挂靠、转包和违法分包导致拖欠农民工工资的，施工单位是第一责任人，首先由施工单位承担清偿责任。施工单位承担清偿责任后，有权向实际施工人进行追偿。现行有效的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人；工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。因此，农民工可以将施工单位和实际施工人一并作为责任主体，要求他们共同承担工资支付责任。

案例20

葛某某与潘某某、陈某某、林州建总建筑工程有限公司、河南七建工程集团有限公司（以下简称七建公司）劳务合同纠纷案

河南省新郑市人民法院审理认为：葛某某班组依约为潘某某分包的工程提供劳务后，经潘某某结算尚欠葛某某班组劳务工资共计63,658元，故该款项潘某某应当予以支付。鉴于葛某某作为该施工班组的组长已承诺拿到工资后足额发放到各个工人手中，从减少当事人诉累、节约司法资源的角度考虑，葛某某作为该班组组长对班组成员的工资一并主张，予以支持。

七建公司从郑州华南城有限公司处承包华南××××区工程后，又将主体二次结构劳务工程分包给没有相关资质的陈某某个人进行实际施工，陈某某又将其中的砌体、钢筋绑扎、混凝土浇筑、模板支设工作交给了没有相关资质的潘某某负责。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包成者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致施欠农民工工资的，由建设单位成者施工总承包单位清偿”之规定，七建公司、陈某某也应当承担支付葛某某班组劳务工资63,658元的责任。