《刑法格言的展开》P238~278读书笔记

阅读者:邓蓓

读的什么书?——《刑法格言的展开》

阅读的有效时间——1小时

阅读中遇到什么困难?——1、难以专心阅读,十几分钟是极限,需要不断调整状态,2、读得很慢, 才读了50页。

正在了解学习理论并努力实践。

阅读的收获——

1、复习:(1)《法律不是嘲笑的对象》法律至上原则,《没有法律就没有犯罪,没有法律有没有刑罚》罪刑法定原则,《任何权力都不得位于法律之上》平等原则,《罪责越重,刑罚越重》罪刑相适应原则,《任何人不因他人的不法行为受处罚》坚持个人责任,反对团体责任或集体责任的原则。《法律在惩戒前应予以警示》成文法原则,《有利益的地方就要犯人》刑法的本质和犯罪的本质

2、新学《没有刑罚就没有犯罪》——就立法而言(就司法而言,没有犯罪就没有刑罚)(1)将刑罚视为犯罪的唯一法律后果——报应论

(2)实现社会防卫目的——保安处分——未被规定为犯罪的独立的法律后果

(3)我国——刑罚、非刑罚的制裁措施和单纯宣告有罪

(4)没有刑罚就没有犯罪,提供给我们的认识论的标准:

a)对中国古代法律性质的认识,尤其是在刑事法与民事法的区分上,应以法律所规定的后果性质为标准

a)不管条文本身处于何种法律文件中,只要他对违法行为规定了刑罚后果,那么,这个条文便属于刑法内容。——刑法与其他法律的关系,宪法是制定依据;除刑法宪法外,其他法律只调整和保护某一类社会关系;刑法不是其他实体法同层次的部门法;刑法是保障法

b)对于法律没有规定刑罚后果的,不得认定为犯罪:法律明文规定为犯罪的,即使法律后果不是刑罚,也是犯罪;法律没有明文规定为犯罪的,其法律后果也不是刑罚的,不属于犯罪。

3、新学《任何人不因思想受处罚》

(1)合法性与道德性的历史论述

a)托马休斯,道德——内部平和,法律——给共同生活秩序提供基础

b)康德:合法性——与动机无关而符合法则,关注行为的外部,道德性——服从法则的义务理念同时也是行为的动机,关注人的内心

c)贝卡利亚:宗教的内在性与法律的外在性

d)费尔巴哈:刑事审判中的法治国思想

i.罪刑法定原则

ii.保障法的安定性,保障个人的自由

e)拉的布鲁赞:

i.法律关心方向的外在性,道德只关注内心本身

ii.法律判断方法的外在性,道德——动机、良心、义务感

iii.法律目的主体的外在性

iv.法律效力渊源的外在性

(2)法律与道德的区分

a)法律不禁止思想,思想不是法律的规制对象,行为才是法律的规制对象,法律是行为规范不是思想规范

b)与其他法律制裁一样,刑罚事实上具有教育人的作用,可以教育人们不实施侵犯法益的行为。但是刑罚的目的是预防犯罪,从而保护法益,而不是为了教育人彬彬有礼,举止端庄。

c)刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益,二侵犯法益的职能是行为。

(3)如何区分思想与行为

a)通过外部举动实现思想时,当然已经超出了思想的范畴而成为行为;通过发表言论表现思想时,也可为一般意义的行为,但是否属于刑法意义上的行为,则需要进一步研究。

b)由于发表言论本身可能是将思想内容霍尊变为外部现实的行为,故发表言论的行为可能导致犯罪。

c)言语只有在准备犯罪行为,伴随犯罪行为或追从犯罪行为时,才构成犯罪。

(4)如何认识和确立客观行为与主观责任的地位

a)定罪量刑以存在符合构成要件的客观违法行为和主观责任为前提

b)客观主义:刑事责任的基础是便现在外部的犯罪行为及其实害

c)主观主义:刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性。,行为只具有表征危险性格的作用。

(5)客观主义与主观主义

a)原因,客观行为与主观责任在各自理论中的地位不同

b)客观行为:符合构成要件的违法行为

c)主观责任:责任能力、故意、过失、违法性认识的可能性、期待可能性

(6)坚持客观主义的原因;

a)有利于实现刑罚的正义、合目的性、法的安定性的理念

b)有利于合理保护社会利益与个人利益

c)有利于合理对待犯罪化和非犯罪化

d)有利于合理区分刑法与道德

e)有利于合理处理刑事立法与刑事司法的关系

(7)将客观要素置于更重要的地位,需要做到:

a)认定犯罪时,要坚持从客观到主观的路径

b)行为的性质由客观要素决定,而不是由主观责任决定

c)是否存在违法阻却事由,应当根据客观要素判断

d)客观违法与主观责任呢不是相加的关系,责任是对违法的责任

(8)总结:

a)观念

i.坚持客观主义刑法立场

ii.只有当行为在客观上具有侵害法益的危险是,行为人主观上又有犯罪故意时,才能认定为犯罪(未遂)

iii.行为在客观上没有侵害法益的危险是,不管行为人主观上有没有犯罪故意,才都应宣告无罪

b)认定(未遂)犯罪的步骤

i.首先考察行为在客观上有没有侵害法医的危险

ii.然后考察行为人在主观上有没有犯罪故意

iii.即,由结果推测故意

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