今天一大早，孙律师就在办公室唉声叹气。我上前询问其为何事叹气，他告诉我有个转租合同的案子，承租人擅自转租的行为如何认定。我随即答到，转租合同无效。孙律师让我找一找法律依据，合同法中是否有该条规定。他带着批评的语气，我顿时感到此话说的不是很恰当。等他离开办公室，我便搜索转租合同效力问题，结果没有找到直接的法律依据认定转租合同无效，这时才发现自己随口一说是错误的。作为律师不应当对自己不确定的知识妄下结论，说一些没有法律依据的言论，是很严重的事情。下午，我特意找到孙律师，说明来意，想和他一起办理这个房屋租赁合同纠纷的案件，他欣然答应。我复制一份案卷，仔细研究其中的法律关系和相关法律依据，以下是我通过查阅资料，总结承租人转租所带来的问题和解决办法。
案情简介：
2018年9月，承租人陈某与出租人某资产运营管理有限公司签订一份为期三年的房屋租赁合同，房屋租赁期限为2018年10月20日起至2021年10月19日止，共计3年整。
2018年10月，承租人陈某与次承租人赵某签订房屋租赁合同即转租合同。房屋租赁期限为2018年10月19日至2021年10月19日止。房屋交付给次承租人使用。
2020年4月，出租人某资产运营管理有限公司与承租人某运解除合同，并提出与次承租人签订房屋租赁合同。
2020年6月，次承租人赵某要求承租人陈某返还房屋租金和订金。
思路分析：
《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”
这是关于转租法律效力的基础性法律规定，根据该规定：（1）承租人经过出租人同意转租的，出租人和承租人之间的租赁合同继续有效。那么，承租人未经出租人同意转租的，承租人和次承租人之间的转租合同效力如何呢？（2）承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。那么，解除的是哪个合同？出租人解除合同后“赶走”承租人和次承租人的法律依据是什么呢？
一、承租人未经出租人同意转租的，转租的合同有效
所谓转租的合同，即承租人和次承租人之间签订的租赁合同。另外需要明确的是，不论承租人转租是否经过出租人同意，出租人和承租人之间的租赁合同的效力都不受影响（因为合同的效力是法律对已经成立的合同进行的价值判断），但是承租人可能要依据合同约定或者法律规定向出租人承担违约责任。
原建设部的《城市房屋租赁管理办法》第三十二条规定：“违反本办法有下列行为之一的，由直辖市、市、县人民政府房地产管理部门对责任者给予行政处罚； ……（三）未征得出租人同意和未办理登记备案手续，擅自转租房屋的，其租赁行为无效，没收其非法所得，并可处以罚款。”
《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释二》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《合同法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
根据《合同法》和两个司法解释的规定可以看出，转租的合同不因承租人未经出租人同意转租而无效的原因有两个：a.原建设部的《城市房屋租赁管理办法》第三十二条规定属于管理性的规定；b.原建设部的《城市房屋租赁管理办法》不是“法律、行政法规”，即该规范性法律文件的效力等级不够。
2、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”根据该规定，似乎只要是在六个月内提出异议，就可以确认转租合同无效。
（1）仅从形式逻辑上不能必然倒推出“出租人知道或者应当知道承租人转租，在六个月内提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院予以支持。”
（2）自2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》与2009年09月01日生效的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》相比，前者是新法，如果前者与后者规定有不一致的，根据从新原则，应以前者为准。前者司法解释第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”
简言之，即无权处分不会导致合同无效。承租人转租的行为是负担行为，并非处分行为（并非无权处分），举重以明轻，无权处分房屋（如无权出售房屋）尚且不会导致合同无效，无权转租（实质上也是一种出租）房屋当然不会导致合同无效。
二、承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除其与承租人之间的租赁合同
1、解除合同的法律依据
（1）《合同法》第二百二十四条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”
（2）《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第十五条第二款规定：“出租人以承租人未经其同意转租为由，要求解除与承租人之间的房屋租赁合同的，人民法院应予支持。……”第十六条规定：“未经出租人同意，承租人将其承租的房屋部分转租他人的，出租人要求解除与承租人的房屋租赁合同的，人民法院应予支持。”
2、除斥期间——六个月
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”此六个月的异议期为除斥期间，不可变期间。出租人只能在知道或者应当知道承租人转租的六个月内解除与承租人之间的租赁合同，超过六个月，其解除权消灭。
3、解除的法律后果
（1）由于合同的相对性，出租人只能解除出租人与承租人之间的租赁合同，出租人无权解除承租人与次承租人之间的转租合同。
（2）承租人产生返还房屋等法律责任
依据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”恢复原状，包含恢复房屋的原始占有状态，即承租人返还房屋给承租人。
（3）次承租人产生返还原物或排除妨碍的法律责任
《物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。” 从无权占有的角度来看，次承租人是无权占有出租人的房屋，应当返还原物。
《物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。” 《民法通则》第一百三十四条规定：“承担民事责任的方式主要有：……(二)排除妨碍；……”从妨碍物权实现的角度看，出租人对于房屋有“占有、使用、收益和处分的权利”，而次承租人妨碍了出租人对房屋的“占有、使用、收益”的权利，次承租人因此而承担排除妨碍的法律责任。
三、若出租人无合同解除权，则次承租人应当继续向承租人（转租人）支付租金
合同解除权分为约定解除和法定解除。约定解除是《合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。（注：本条第一句的协议解除也属于广义的约定解除的范畴。约定解除和法定解除是相对的，协议解除和单方解除是相对的。）
法定解除是《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
《合同法》第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”
合同解除权属于形成权，可因合同一方当事人的意思表示而使法律关系产生、变更、消灭。若出租人有合同解除权，则承租人在收到出租人的解除函时合同即被解除。若出租人无合同解除权，则出租人发函给承租人不产生合同解除的法律后果，出租人和承租人的租赁合同，以及承租人和次承租人的租赁合同不受解除函的影响，次承租人应当按照租赁合同的约定继续向承租人（转租人）支付租金。
若次承租人知道了出租人给承租人发函解除合同，并且误判出租人和承租人之间的租赁合同已经被解除，并进而向出租人支付房屋占用费，则：（1）次承租人对承租人构成违约，要向承租人承担违约责任；（2）次承租人可基于不当得利向出租人主张返还已付的房屋占用费及利息。
若次承租人不知道出租人给承租人发解除函，次承租人作为一个善意的合同当事人，按照合同的约定向承租人（转租人）支付租金没有违反合同的规定，也没有违反法律的规定。应当继续向承租人（转租人）支付租金
四、若出租人有合同解除权并且次承租人知道出租人向承租人发了解除函，则次承租人应当向出租人支付房屋占用费
承租人和次承租人之间的租赁合同的基础是承租人和出租人之间的租赁合同，如果这个基础不存在了，那么次承租人使用收益的合同目的也就不能实现了，次承租人和承租人之间的租赁合同也就只能解除。但是，由于次承租人不能判断出租人是否有合同解除权，会导致一些问题：
从实体法上讲，出租人有合同解除权并且给承租人发了解除函，出租人和承租人之间的租赁合同在承租人收到解除函时就解除了。
（1）如果承租人对于出租人有合同解除权及收到解除函时合同即解除了没有异议，那么，次承租人就应当向出租人支付房屋占用费直到次承租人搬离标的房屋。当然，如果出租人给承租人发函解除合同之后又和次承租人直接签订租赁合同的，次承租人（新的承租人）应当按约向出租人支付租金；如果出租人给承租人发函解除租赁合同之后又将房屋出租给第三人（新的承租人），第三人（新的承租人）又将标的房屋转租给次承租人（新的转租合同项下的次承租人），则次承租人应当按约向第三人（新的承租人）支付租金（本文所附案例即是此种情形）。
（2）如果承租人对于出租人的解除权有异议（不认可出租人有解除权），则对于合同是否解除就会在承租人和出租人之间产生争议和纠纷，发生诉讼。在合同是否被解除得到有权机关的认定的之前，次承租人只能自行判断出租人和承租人之间的合同是否被解除。a.如果次承租人的判断是承租人和出租人的合同被解除并向出租人支付房屋占用费，则次承租人的做法是正确的，不会有后续的法律责任；b.如果次承租人的判断是承租人和出租人之间的合同没有被解除并向承租人支付租金，则可能会面临着出租人向次承租人主张房屋占用费的法律风险。
转租系房屋租赁合同中常见的问题之一，其所涉及的法律不仅仅只有合同法规定的内容，还涉及民法总则、司法解释的内容。如何保障出租人、承租人和次承租人之间的合法权益，是每个代理人应当好好考虑的问题。
