第二编 证据规则和程序规则的缺陷

第四章 评价证据和程序

本章由法律认识论的软核转向硬核——错误减少问题。程序法和证据法的大部分内容应当成为法律认识论硬核的一部分，而非软核的一部分。

法律认识论的核心特征是错误减少原则和错误分配原则之间的差异，而传统证据法理论和程序法理论对此有混淆。

这一编，作者将会分别用四章考察对发现真相和避免错误双重任务带来阻碍的具体规则、惯例和程序 。

一、一个评价证据的元规则

如图，只要两条曲线重叠，那么无论陪审员如何认定事实，犯罪或清白的判断总会出错无论证明标准向哪里移动，都不会改变这种重叠面。

这反映了一个事实：由于证据的不充分和人类判断会出错，必然会存在一个最低限度的重叠。

理想：使真正清白的曲线向左移动，真正有罪的曲线向右移动，使重合部分尽可能小。

理想的现实对应：对证据惯例进行改动——提交给陪审团的证据越有力、完整，两条分配曲线中点线之间的缝隙越大，越能够减少两者间的重合区域。相反，则难以区分真正有罪和真正清白被告人。

错误定罪几率减少的方式及评价：

1.让更少真正无罪的人接受审判。×

缺陷：不具有现实性，难以确认真正无罪。

2.将证明标准进一步推向右边。×

缺陷：①真实无罪宣告同错误有罪判决比率极大增高，直至高于社会契约认可程度；②同时增加了错误宣告无罪几率和整体错误率。

3.提高证据的区分能力。√

优势：不要求任何一方面牺牲。

两个策略：①提升陪审员看到的证据的质量和数量；②把纠正错误判决的机制落到实处。

工作目标：力图在现有侦查及法庭科学技术允许的条件下寻找一系列审判规则，减少两种分配曲线的重合度，使有罪的人看起来更像有罪，无罪的人看起来更像无罪。

证据规则的主要目标应当是降低争议中的重叠度。但是，许多现有规则没有做到这一点，甚至适得其反——虽然有些排除规则也具有认知上的价值，但是众多具有高度相关性的证据被以与发现事实真相无关的理由排除了。

接下来，作者要借助相关性和可靠性（元规则）这两个核心范畴，以认识论为基础，提出如何设计证据和程序规则的方法以提高陪审员根据事情的真实状态来判断外观上展现出来的犯罪及清白的可能性。

通常法官有权决定证据的相关性，陪审员判断证据的可靠性。但是，谁来决定并不重要。

没人能控制陪审团如何使用证据，因为关于证据可靠性的判断超出了认知控制的范围。

要使陪审团的判断尽量符合实际，作者为指导有关证据采纳的决定提出了一个简单的元规则：

事实裁判者——不管是陪审员还是单独审判中的法官——应当看到（和只能看到），所有与指控犯罪事件有关的、可靠的（关于可靠性，作者和一些学者都认为，应当从这个规则中删去，因为其问题的复杂性，以及避免法官以此为由排除具有相关性的证据）、不多余的证据。

在以真相为导向的司法调查制度中，再增加其他证据规则是不必要的。

虽然现缺乏经验证据表明传闻证据、犯罪前科等排除规则对陪审团错误解释特定种类证据的影响，但是假设这些问题的确存在，作者提出了一条附加规则：

当存在令人信服的证据表明，特定种类的相关且可靠的证据，易于被陪审员错误理解，且同样也有证据表明，该错误理解不大可能通过法官的指示予以纠正，也不大可能通过对方律师的质证予以纠正，这样的证据应当被排除。

当前存在的证据规则，并不是建立在认知真理上的证据规则，其中一些错误是由陈旧的证据规则设定的相关性规则之例外、修正而导致的。

相关性和可靠性作为元规则，应当被用来评价所有其他证据规则，因此，拒绝陪审团接触所有具有相关性的证据，本身是不适当的。

证据规则应当提高表征被告人表面上表现出来的行为有罪还是无罪的能力。

导致现存证据没有建立在认知真理上的原因：①试图保障各种各样非认知方面的价值；②期望证据规则能进一步减少错误定罪率，判决总体正确性被削弱了——它将证明标准提高到了比公认社会契约更高的水平，以错误分配而非错误减少为关切目标。

但是，作者认为，将错误分配带入证据、程序规则是一个严重的错误。而事实上，许多证据规则都是被错误分配所驱动的。

作者指出，证明标准应当设定于一个客观的、使社会不再关切具体的有罪无罪判决的点上，确立后，我们需要做的是减少错误，而非进一步分配错误，否则会提高错误宣告无罪率。

证明的公平性——可以视为采纳所有相关证据的另一种表述——是促使我们选择证据规则和程序规则的价值目标。

事实上，证明标准已经吸收了分配主义者的关切。

二、抑制分配过度

现有一些法律专家（分配主义者）认为，应当将“偏向被告人”吸收进审判的所有要素中。

但是作者认为，证明标准是吸收存疑时利益的唯一适当位置。

其他偏向被告人的规则将证明标准扩展到了超过社会契约所能接受的证明标准的程度，给予被告人不确定的额外存疑利益，m值（真实无罪判决/错误有罪判决）得到了有限的提高，而n值（错误无罪判决/错误有罪判决）却被大幅度提高，错误判决总量也被提高。

批评者的担忧：现有证明标准是否真的适当吸纳了社会接受的存疑时的利益？

作者认为：如果证明标准吸收的存疑利益不够，那么唯一适当的救济就是提高现有的证明标准，而不是将证据规则扭曲至被告人的方向。

将证据规则偏向宣告无罪的唯一可能思想基础：理性人评估采纳它和排除它的效用——该规则可能产生的错误成本和错误发生的概率。

该策略的错误：忽视了证明标准的作用，恰恰是使宣告有罪和宣告无罪的效用相同，而这一作用，是相关性规则能够独立完成的。

分配主义者的主线：倾向于产生更少错误定罪的证据规则优先，即使它会产生更多错误判决。认为，刑事案件中错误否定的减少不能抵消错误肯定。

分配主义者的观点列举：①宁可错放有罪之人，也不错判清白的人有罪；②允许被告人提出未通过传闻证据或专家证明可靠性检验的证据；③对辩方证据的采纳标准应低于控方；④允许被告人提出某种若由控方提出则会被排除的言词和实物证据；⑤格里芬规则：陪审团不得以被告人保持沉默的事实作为推论被告人犯罪或无罪的基础。

作者的评价：分配主义者观点的“滑坡”。作者认为，没有极致的能够完全避免偶然错误定罪的证据规则和程序规则，因此分配主义者坚持的证据规则和程序规则是脆弱、易于被取代的。那么，对于他们来说，在一起刑事审判当中，唯一可以接受的规则就是“宣告每一个被告人无罪”。

分配主义者喜欢偏向于被告人的证据规则，而不是提高判决真实性的规则，这从上诉法院的论点中即可看出：（+作者评价）

1.不对称的上诉制度：允许对有罪判决上诉，但不允许对无罪判决上诉。其理由不是禁止双重危险，而是针对无罪判决的上诉会提高清白被告人在第二次审判中被认定有罪的可能性（作者将其描述为严重的司法不公）。

作者评价：①它会扭曲已经吸收到证明标准中的m值。②而转向对称的上诉制度将会极大减少整体的错误裁判率；③并且，我们可以在不改变体现在证明标准中的存疑时利益的让步而做到这一点。④分配主义者的担忧在错误减少论者对非对称性上诉中产生的担忧面前苍白无力。

2.沉默权：被告人不自证其罪。

3.关于证据和口供的可采性的逻辑：一些法官认为，口供自愿性须排除合理怀疑证明标准，方能采纳为证据。

甚至进一步认为：当被告人声称采纳特定类型的证据将会侵犯被告人的宪法权利，检察官有责任排除合理怀疑地证明，采纳这个有问题的证据并没有损害这些权利。

作者评价：这一观点存在严重混乱，颠覆了事实发现的认知目标，混淆了相关性和证据的可采性。当且仅当证明标准要以特定方式分配错误时，高证明标准才是适当的。而若将高证明标准用于证据的可采性，相当于我们相信，（1）采纳相关但非法获得的证据比（2）排除相关且合法获得的证据糟糕十倍。事实并非如此，发现真相的价值同保障被告人的权利相比并不可以忽略不计。（1）（2）同样是不可欲的，因此应当在可采性上坚持优势证据标准。

此外，这些观点混淆了，采纳口供，并不意味着认定被告人有罪。

4.可采性标准：有人认为我们应当提高控方提出相关证据的可采性标准，有人认为应当降低辩方提供的证据的可采性标准。

作者评价：二者都认为有罪证据必须比无罪证据满足一个更为严格的标准，而这种分配主义的利益平衡是没有合理理由的。

总结：以上论证策略，赞成证据规则的目标要扩大到超出证明标准利益分配的程度。

元规则：“错误分配的价值，应当总是超过错误减少的价值。”

作者评价：这个元规则彻底损害了对判决真相的探寻。

三、分配论潜在的蠕变

大量规范刑事审判行为的规范，无论最初的理论基础，都进一步扭曲了m、n的结果，使被告人享受到已经吸收到证明标准中的存疑时的利益的额外利益。

应当以错误减少而非错误分配作为价值目标的原则（即相关性和可靠性）。

四、一些违反了反分配政策的证据规则

作者在这里列举了十六个分配政策的证据规则。它们降低了陪审团作出正确判决的能力，因为它们阻碍了陪审团接触到具有关联性的证据，或禁止陪审团作出合理推论。

这些规则在整体上增加了错误判决，赋予了被告人额外的存疑时的利益，证明标准被大大提升了，超过了排除合理怀疑的程度。这些证据规则的叠加使得扭曲效果增强了，具有提高无罪判决的倾向性。

作者以不对称的品格证据规则为例进行了分析评价，指出其背后绝非以相关性和可靠性为逻辑，是不合理的糟糕认知政策，存在内部矛盾。

除此之外，许多其他重要的证据规则也能够起到类似的作用。

五、评估程序

证据规则和程序规则并非泾渭分明，但在认识论上有不同功能。程序规则也会对审判结果产生深远影响。

对程序规则的两个认识论上的评价尺度：

1.程序规则应当设计为，最大限度地使事实裁判者（通常指陪审员）在以证据为基础判断被告人是否犯罪时，以确保有效推论的方式来接受信息。也就是说，应当选择减少无效判决可能性的程序。

2.从整体上而言，程序规则应当创设一个自我矫正制度，以使严重错误发生时，能够得到发现及纠正。

这里作者举出了七个例子，说明当前许多运作的程序，都没有能够通过上述简单规则的检验。

作者以不对称的证据开示规则为例进行了分析和评价：

证据开示本身能够防止证据突袭、防止审判车轮偏离预定方向，这符合标准1的要求。

但是，《联邦程序规则》给予了被告人启动开示程序的单方面控制权。这不是一个发现犯罪真相的方式，它给予了被告人一个明确的无原则的利益。这又是一个试图以错误分配来解决司法制度本应考虑的错误减少问题的例子。

作者认为，证据开示具有认知上的价值，那么也因此，它的适用既不应当是裁量性的，也不得仅仅落在一方的手里。

六、结论

对作者一个可能的批评：认为对刑事审判中的被告人漠不关心。

作者的回应：

完全不反对就社会认可的被告人的利益而改变证明标准，而是认为，这些已经融入了社会认为适当的偏向无罪的标准。

在解决了偏向的适当水平后，那么其与的制度就应当在认知上发挥作用，作为一个无限努力发现真相的可行的、错误减少的和分配中立的工具。

一个格言：“要有公平的竞技场”。

作者的反驳：证明标准已经在开始时大大偏向被告人。“如果我们允许证据规则和程序规则进一步向提升无罪判决可能性的方向倾斜，那么我们承受的风险不是有了公平的竞技场，而是不安全地栖息在公平竞技场的边缘上。”[160]

总结：如果我们的主要利益是发现真相，那么我们必须拒绝以偏向于被告人的排除规则取代以相关性和可靠性为基础的证据规则。前者必定混淆了真正有罪和真正无罪的界限。