首发于无讼 作者何西文
一、网络犯罪中电子证据概念
网络犯罪区别与普通犯罪最为关键的一点是证据形式的不同，网络犯罪中涉及到电子证据的侦查、提取、固定与保存。目前，新刑诉法根据现实生活中出现的新问题、新情况、新实践在第48条中首次将“电子证据”纳入法定证据种类之一，与视听资料同列为第八种刑事诉讼证据。同时新民事诉讼法、行政诉讼法也将电子证据归纳到法定证据种类之中，从此电子证据在民事、刑事、行政领域中取得了独立的法律地位。然而在这三大诉讼法中并没有对电子证据进行明确、统一、全面的界定，最高人民法院出台的中华人民共和国刑事诉讼法解释中也只是对电子证据进行了概括式的列举。
笔者认为，电子证据是大数据、物联网、互联网+的产物，是信息化的产物，是自媒体时代的重要组成部分。离开了计算机技术、网络技术、现代通信技术以及其他信息技术的应用，电子证据将不复存在。
由此可见，电子证据实质是电磁数据，从物理属性上讲是一种电子文件，能够被计算机存储、识别、转码、处理，且能够传输的代码文件。它不像传统的证据一样，能够直接被人感知，仅从感官上讲，它是看不见摸不着的，无法被人直接识别，必须借助不同的外在形式才能被常人认知、感受到。这些外在形式包括计算机及外部存储物信息、网站及电文信息、第三方存放的电子数据、异地远程电子数据等，而这些证据形式都是电子证据。
同时，电子证据作为互联网时代的产物，不仅具有传统证据的客观性、合法性、关联性，还具有区别去传统证据的特殊之处——数据的海量、无形与脆弱性。
二、网络犯罪中电子证据角度的辩护
（关于此，笔者曾发表《证据审查方法之骨架血肉式——以电子数据审查为例》的浅见）
公安部颁布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（文号：公通字[2014]10号）以及《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（文号：公信安[2005]161号）明确指出：电磁证据转换成电子证据，需要侦查机关的办案人员对网络犯罪现场进行严格勘查，将计算机调查分析技术应用于对潜在的具有法律效力的证据的确定获取，即是对电子证据的保护、确认、提取、归档。而后由公共信息网络安全监察部门的工作人员对电子证据进行巩固与封存。由此可以将电子证据的取证分为四个阶段：准备阶段，现场提取、审查分析阶段，证据提交阶段。只有经过这些步骤，电子数据才能作为证据进入到诉讼程序中。作为辩护律师，就是要在这三个阶段找出侦查机关因操作不规范造成的证据污染，进而最大限度地使案件事实呈现出来。
（一）取证准备阶段
电子证据前期的准备工作是相当重要的，它是最基础的阶段，关乎着后续工作的顺利进行。电子证据的取证如果前期准备工作做得不到位时可能会造成程序瑕疵进而影响证据证明案件事实的证明力。从辩护角度讲，这里会有一些质证要点。
《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第三章中规定：案发地公安机关接到报警后，应迅速派员赶赴现场，进行现场保护，负责保护现场的警察除保护物证等紧急情况外，不得进入现场、不得触动现场痕迹与物品。处理紧急情况事，也应尽可能避免破坏现场的痕迹与物品。同时还规定现场保护的时间为从发现刑事案件现场开始至现场勘验、检查结束。不能完成现场勘验、检查的，继续对整个或部分现场进行保护。这里对电子证据取证时的现场保护工作做出了完整、严格、详细的规定。由此可知，对于侦查机关来讲在取证前期应该严格遵守法律程序，进而提高电子证据的适用效力、证明力。而对于辩护律师来讲，从中可以得出哪些启示呢？可以从哪些方面进行有效辩护呢？
仔细阅读相关条文，不难发现，可以从以下几个角度进行辩护。一是公安机关是否进行了现场保护？二是负责保护现场的警察除紧急情况外，是否进入现场、触动现场痕迹与物品？三是现场保护的开始时间与结束时间是多少？以上问题如果没有按照法律规定来执行，电子证据将面临瑕疵、需要补强、甚至是直接不能用于证明案件事实的危险。
（二）电子证据现场提取、审查分析阶段
电子证据的现场提取阶段，对需要提取、固定的计算机硬盘进行写保护的复制，同时注意对计算机硬盘中的数据不能进行任何形式的改动、破坏，复制完成需要对硬盘密封保护，记录固定、提取的时间、地点、记录人、见证人名单并且签名，以此保证电子证据的合法性、完整性、真实性、安全性。《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第五条中详细介绍了电子证据提取、审查的相关规定。同样，在取证时应严格执行相关规定。而对于辩护律师来说，又应该从哪些方面维护当事人的合法权益呢？
1、侦查机关是否存封原始介质？存封原始介质的笔录是否由侦查人员和介质持有人签章？若介质持有人拒绝签章，则有无记入笔录、有无见证人签字？有无录像？2、需要提取电子数据的，提取电子数据的原因为何？是否在笔录中记载相关情况？笔录有谁签字？持有人、提供人没签名的，是否在笔录中记载、有无见证人签字？有无录像？3、收集、提取电子数据的，有无制作笔录？笔录的内容是否完整？笔录由谁签字？远程提取电子数据的，原因何在、有无录像？通过数据恢复、破解等方式获取被删除、隐藏或者加密的电子数据的，有无进行必要的说明？4、收集、提取的原始存储介质或者电子数据，有无以封存状态随案移送？有无制作电子数据的复制件一并移送？5、对文档、图片、网页等可以直接展示的电子数据，有无附有展示方法说明和展示工具？法院、检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，公安机关有无随案移送打印件？6、对于无法直接展示的电子数据，有无附有电子数据属性、功能等情况的说明？7、有无对数据统计数量、数据同一性等问题出具说明？8、对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，有无提供鉴定意见或检验报告？鉴定意见和检验报告是谁出具的？
同时根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第三章中内容，对电子证据的固定与封存做了科学合理的说明，进而给辩护律师为当事人辩护提供了有力的角度。1、作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据有无在现场固定或封存？2、关于电子设备和存储媒介存封的方法：（1）是否保证再不接触存封的情况下无法使用或启动？（2）存封前有无拍照并制作清单？（3）照片有无从各个角度反应设备存封前后的状况？有无清晰反应封口和张贴封条处？3、关于固定存储媒介和电子数据的方式：（1）有无计算完整性校验值？有无制作、填写《固定电子证据清单》？（2）有无存封原始储存媒介？如何存封？（3）采用存封方式的原因为何？有无注明不计算完整性校验值或制作备份的理由？
（三）证据提交阶段
电子证据的提交是指对在现场合法收集到的证据进行取证分析，将得到的结果进行汇总提交。主要工作是根据审查分析的结果，制作出电子证据检查鉴定书、勘验检查笔录以及其他书面报告。在取证过程中若发现存在程序瑕疵、各种问题，还应当采取补救措施。以上三个环节是层层递进的关系，在一定条件下，可以进行回溯。
此外，从电子证据取证的相关法律规定中，还可以为辩护律师提供很多有效的辩点。如：1、现场勘验检查的程序是否合规？2、对现场状况以及提取数据、封存物品文件的过程、在线分析的关键步骤应当录像，录像带，有无编号封存？
3、关于现场拍摄的照片：（1）有无统一编号？（2）有无制作《勘验检查照片记录表》？4、办案人员将电子证据移交给检查人员时，有无同时提供《固定电子证据清单》和《封存电子证据清单》的复印件？5、从电子证据中提取电子数据，有无制作《提取电子数据清单》？有无记录该电子数据的来源和提取方法？......
