一、建设工程vs建设工程

《建筑法》第二条第二款，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

《建设工程质量管理条例》第二条第二款，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

范围:建设工程>建筑工程

2000年第3号令，建设工程的范围，主要规定在此。（待修改）

商品房：司法走在了立法的前面，商品房在法律层面还属于强制招投标的范围，但是法律实践中，超前不把商品房作为强制招投标范围。

二、中标通知书的性质问题

招投标程序：

1、发包人发招标文件（特定、不特定）

2、开标评标

3、中标通知书（承诺）承诺到达合同成立，中标通知书成立的是预约合同（法律依据：《合同法》32条，270条）。2012年司法解释，在预约合同中体现在未来签订本约的意思。如若不签本约，根据《合同法》4条，意思自治原则。不可以主张继续履行本约，但是可以考虑合同约定工期的长短。预约合同补偿的中标人的机会利益损失，上限以本月合同可得利益为限。

4、30天内签订。

三、合同效力问题

有效合同和无效合同争点是违约责任的认定问题。

（一）、合同无效的情形

法院首先要审查合同的效力，最高院《工程司解》第一条关于合同效力的规定：1.资质，2.招投标。广东有例外：如果有资质虽然没招标但是已经履行了可以认定有效。

（二）、资质管理与效力性强制性规定

资质管理，行政管理的手段，就是把工程和人员先定性，高资质的不能干低资质的。1.保障质量2，维护秩序。认为资质管理是保障工程质量的最主要的手段，涉及到社会公共利益，效力性强制规定。

（三）、资质管理与工程质量安全

现在工程质量验收，一般是建设单位自己来做，四方签章，验收合同，把结果把结果报政府备案即可。工程质量政府不管，也没有第三方管，实际上只有一家在管，监理部门（吃里扒外）

四、价款结算问题

前提：工程质量验收合格。

三个特殊的结算问题

1．黑白合同的结算。

建设行政主管部门备案的（白合同），私下合同（黑合同）。

浙江高院：价格，工期，质量。

最高院：计价方式、计价标准、工程量

按白合同执行（虽然黑合同意思更真实）

四个方面入手：工期、质量、规划变更、价格

例外：违法招投标，按真实履行的结算（不按黑白合同）

如果拿了黑合同备案，区分是否招投标：必须招标的项目，按照白合同计算；不用招投标的，按照黑合同结算。不同法院的规定不同。

2.违法建筑的结算

三无：土地、规划、施工许可证。

区别对待，没有土地证的各地规定不同。

没有规划许可证的，一致认为无效。

施工许可证，不作为认定施工合同的效力，施工许可证在后。

违法建筑的案子，如果代理承包人案子很好打，风险比列可以很高。

如果代理发包人，则比较麻烦。违法建筑应该拆除，甚至不应该修。

3.发包人受到结算报告预期不答复

05年1月1日《工程司解》20条，按照送审价结算。

专业条款中进行约定，通用条款，28天内视为认可，在实务中比较麻烦，结算报告的效力。审计报告是个重点问题。

五、质量问题

（一）、竣工验收产生质量责任性质的划分效力

验收时四方主体区验收，签章，备案。

政府不管的原因，99年，重庆，步行桥，死了40人，最后判了很多人。

以前是核验制，后来是备案制。

质量鉴定三个步骤：质量鉴定、维修方案、维修报价。全国没有一家全部有这三个资质的，三个鉴定做下来，两年也就过去了。

最低质保期xx，可以约定比这个长的质保期。

（二）、发包人与承包人的质量责任区分

平行发包，发包人直接发包的由发包人承担。因为讨论的是施工合同。

一旦产生责任都是需要鉴定的。

六、工期问题

工期这块，没有抗辩这一说。

首先确定：实际开工日期、实际竣工日期，看施工中承包人有没有提工期顺延问题。再对照合同，看责任。

发包人未按合同约定时间提供开工条件等。

承包人自己的人员设备未到场，未取得资质。

外部原因恶劣天气、流行疾病等不可抗力。

周边群众干扰等等。

非承包人原因工期顺延，承包人可以提工期索赔。

工期索赔的案例中，糊涂判的很多。索赔工期，只能是关键线路。或者非关键线路延长到为关键线路了。

发包人任意压缩工期的效力问题：各个地方的工期规定不同，但是这会带来安全隐患，危害社会安全，公共利益。发包人任意压缩工期应当提供专家意见。工期对应的是钱，低于成本价的合同无效。

七、实际施工人问题

这是当时配合政策出来的，问题很大，缺乏法理依据。只有在《工程司解》26条中有。可以告签合同的相对人，也可以告发包人。法学家提出一个观点：无效合同弱化理论。

（一）、突破合同相对性

相对性的三个例外：1.买卖不破租赁（涉及第三人）2.代理合同3.保险合同受益人

（二）、增加案件审理的难度（程序时、实体上）

约定仲裁可以规避专属管辖。但是仲裁管辖权基于合同约定方当事人，不好追加。太乱了，有仲有诉的，最后必须都诉讼，乱套了。而且仲裁不一定按法律裁，撤销仲裁去仲裁地的本地中院（程序违法、法律违法）。但是做建工案件，仲裁会越来越多，涉及到违法犯罪，规避管辖。

（三）、农民工弱势地位的变化