股权转让方出资不实，受让方作为股东是否应向公司的债务人承担清偿责任？

关键词

股权转让  出资不实

案情介绍

A公司与B公司均为内资企业，二者于2005年9月共同设立了C公司，A公司的出资比例为65%， B公司的出资比例为35%。

在C公司筹建过程中，A公司于2005年6月，以自己的名义与D公司签订了一份C公司装修工程的施工合同，约定施工方D公司承包C公司的装修工程，A公司向施工方D公司支付工程款。2005年8月，施工方D公司根据A公司的要求，开具了抬头为A公司的工程款发票。

E公司为一家外国企业，于2007年3月与A公司签订了股权转让协议，A公司将其在C公司中的全部股权转让给E公司。其后，主管商务机关批准了股权转让，C公司被改设为一家中外合资企业并获得了新的营业执照。

2007年11月，施工方D公司以C公司拖欠施工合同项下的工程款为由起诉C公司，请求法院判令C公司清偿工程款，并以原股东A公司出资不实为由，将原股东A公司、股东B公司和新股东E公司列为共同被告，要求其承担连带清偿责任。

主要事件（按时间顺序排列）：

2005年6月，原股东A公司与施工方D公司签订施工合同；

2005年8月，施工方D公司向原股东A公司开具发票；

2005年9月，原股东A公司与股东B公司设立C公司；

2007年3月，原股东A公司与新股东E公司签订股权转让协议；

2007年11月，施工方D公司提起诉讼。

裁判要旨

施工方D公司认为：

(1) 施工合同是原股东A公司代正在筹建过程中的C公司签订的，其目的就是实施C公司的装修工程。C公司的验资报告显示，原股东A公司已经缴付了全部出资，但其中的一部分是将其代C公司支付的工程款转为出资而来的。因此，工程款的实际债务人应为C公司，而不是原股东A公司。

(2) 原股东A公司没有支付工程款，无法将其转为出资，原股东A公司构成出资不实；新股东E公司受让了原股东A公司的股权，就应承担股东出资不实的责任；由于C公司实收注册资本金已经达到法律规定的最低注册资本额，新股东E公司、股东B公司和原股东A公司就应在原股东A公司出资不实的范围内（包括本金和利息）共同承担连带清偿责任。

新股东E公司、股东B公司和C公司均认为：

根据施工合同的约定，应由原股东A公司而不是C公司向施工方D公司支付工程款，并且施工方D公司已经向原股东A公司开具了发票，因此，施工方D公司应向原股东A公司追索工程款。

新股东E公司还认为：

即使C公司应向施工方D公司支付工程款，原股东A公司出资不实的责任也应由原股东A公司和股东B公司承担，而不应由新股东E公司承担。

原股东A公司认为：

(1) 施工合同是由其代C公司签订，应由C公司承担。

(2) 之所以要求施工方D公司向其开具发票，是因为当时C公司还未设立，原股东A公司打算先垫付工程款，待C公司设立之后再调换发票，也正是因为这个原因，它才未将发票入账。

(3) 新股东E公司既然已经受让了全部股权，与之相关的所有权利、义务和责任就应全部由新股东E公司继承。

一审法院在庭审过程中查明：

(1)  施工方D公司在C公司设立之前开具发票，原股东A公司虽然收到发票，但并未入账，也没有对工程款作任何会计处理（即没有将其计入“其他应付款”）。

(2)C公司将工程款计入“长期待摊费用 — 开办费”和“其他应付款”，已在本案发生之前向税务机关报税并已开始摊销。

(3)  原股东A公司以发票为凭进行验资，将尚未实际支付的工程款转为出资。

｜｜关于原股东A公司是否出资不实，一审法院认为，原股东A公司不能将工程款转为出资，原股东A公司没有完全履行出资义务。

｜｜关于工程款应由原股东A公司还是C公司支付，一审法院认为：

(1) 虽然原股东A公司是以自己的名义与施工方D公司签订的施工合同，并且约定由原股东A公司向施工方D公司支付工程款，但这是因为C公司尚在筹建过程中，只能由出资人代其签订施工合同，所形成的权利义务均应由设立后的C公司享有承担。

(2) 原股东A公司试图将尚未实际支付的工程款转为出资可以证明工程款的债务人是C公司而不是原股东A公司。

(3) 发票是在C公司设立之前开具的，施工方D公司无法向尚未设立的C公司开具发票，原股东A公司也没有将发票入账，C公司与施工方D公司之间的债权债务关系没有因此改变。因此，工程款应由C公司向施工方D公司清偿。

｜｜关于原股东A公司出资不实的法律责任，一审法院认为，原股东A公司虽然出资不实，但C公司实收注册资本金已经达到法律规定的最低注册资本额，因此，原股东A公司和股东B公司就应在原股东A公司出资不实的范围内承担连带清偿责任。

｜｜关于新股东E公司是否应当承担原股东A公司出资不实的责任，一审法院认为，股权转让是股东身份的转让，基于股东身份而享有的权利和承担义务均应概括转让。新股东E公司受让了股权，也就受让了原股东A公司作为C公司股东应享有的权利和承担的义务，包括因出资不实而应承担的责任。因此，新股东E公司应连带承担原股东A公司出资不实的责任。

综上，一审法院判决： (1) C公司向施工方D公司清偿工程款并支付相应利息；(2) 原股东A公司、股东B公司和新股东E公司承担连带清偿责任。新股东E公司不服一审判决提起上诉，二审法院维持原判，驳回了上诉。

股泉观察

1  原股东A公司构成出资不实

在本案中，原股东A公司试图将尚未实际支付的工程款转为出资显然是不合法的。

但问题是，如果原股东A公司已经向施工方D公司支付了工程款，是否可以将其转为出资呢？

我国现行法律法规对出资人在公司筹建过程中代垫的各项费用（如开办费、装修费、递延支出）能否转为出资没有明确规定，谨慎的会计师事务所一般会将其作为股东与公司之间的债权债务处理，不作为股东原始出资进行验资。

2  法官认定应由C公司向施工方D公司清偿工程款符合施工合同的目的

施工合同约定的是由原股东A公司向施工方D公司支付工程款，而且没有指明原股东A公司是作为出资人代C公司签订施工合同。因此，仅就其条款而言，施工合同也可以解释为利他合同，C公司是受益第三人，由原股东A公司代其支付工程款。在这一点上，施工方D公司存在法律风险。

然而，原股东A公司试图将尚未实际支付的工程款转为出资的行为足以说明施工合同的目的就是原股东A公司作为出资人，代尚未设立的C公司签订施工合同，最终由C公司清偿工程款；原股东A公司在庭审中也是这样陈述的（作为施工合同的签约方，原股东A公司对于合同目的比C公司更有发言权）。

另外，原股东A公司和C公司在工程款的会计处理方法上是一致的，也可以佐证这一点。因此，如果法官置原股东A公司试图将工程款转为出资的行为于不顾，将施工合同解释为利他合同，不免有些牵强。

本案跨两个会计年度，原股东A公司和C公司在本案发生前已经向税务机关报税（施工合同是重要的会计凭证），C公司也已开始摊销工程款。如果法官认定应由原股东A公司支付工程款，那么法官在税收这个专业问题上就与税务机关不一致了。

3  法官在认定过程中，主要考虑的因素

(1)  债务是在公司筹建过程中发生的还是在设立之后发生的？

(2)  债务是在股权转让之前发生的还是之后发生的？

(3)  新股东是否明知或应知出资不实？

(4)  新股东是否存在与出资不实股东串通的情形？

(5)  涉及出资不实的注册资本是以现金出资还是实物出资？

(6)  公司是否有能力偿还债务？

风险管理

1  施工方D公司

在本案中，施工方D公司无疑是个大赢家，也是个幸运儿。施工合同的条款虽然对其不利，但其处理本案的方法却值得肯定。综合起来，施工方D公司可以吸取以下经验和教训：

｜｜施工合同的目的是本案的主要争议焦点。施工合同约定由原股东A公司向施工方D公司支付工程款，这对施工方D公司很不利。稳妥起见，施工方D公司应按照如下思路签订施工合同：

(i) 原股东A公司代C公司签订施工合同，如果原股东A公司支付工程款，也只是代C公司支付，已付工程款应由C公司偿付原股东A公司。

(ii) 原股东A公司承担连带保证责任，如果C公司未能设立或虽然设立但未能如约支付工程款，则原股东A公司应向施工方D公司连带清偿工程款。

如果原股东A公司同意按照第(i)条签订施工合同，但不同意承担连带保证责任，施工方D公司也是可以接受的，因为如果C公司最终没有设立或者虽然设立了，但股东出资不实，原股东A公司和股东B公司都至少应承担连带清偿责任。这样一来，施工方D公司的利益还是可以得到保护。

｜｜由于本案涉及C公司设立之前的债务清偿，施工方D公司在起诉之前就先到工商局调查了C公司的实收注册资本情况，发现原股东A公司可能出资不实。在此基础上，施工方D公司决定起诉C公司，要求其支付工程款，并以原股东A公司出资不实为由，将各个股东列为共同被告，要求它们承担连带清偿责任。这样的诉讼策略有以下优点：

(i) 要求C公司支付工程款，可以同时要求各个股东承担连带清偿责任，大大增加判决执行的可能性；反之，如果要求原股东A公司支付工程款，就只能将C公司作为实际受益人列为共同被告（结果也未可知），而没有充分的理由追究新股东E公司和股东B公司的责任。这样一来，判决得以执行的可能性就大大降低了。

(ii) 更多主体成为当事人，有助于揭示本案的真实情况，从而推动本案向有利于施工方D公司的方向发展。

2  新股东E公司

新股东E公司无端卷入本案，损失不小，麻烦也将不断。

｜｜原股东A公司出资不实，新股东E公司等于是多支付了股权转让价款。如果早知如此，新股东E公司肯定会慎重考虑是否收购股权；即便如此，也会要求原股东A公司先补足出资。另外，新股东E公司的控股股东是一家外国上市公司，其内审势必严格，估计每季度都要向股东或者外部审计师汇报一次案件的进展情况和预测。新股东E公司的控股股东也要对外披露案件的情况。不仅如此，原股东A公司出资不实应由谁来补足？如果应由新股东E公司补足，那么如何解决C公司外汇登记和结汇问题？在补足之前，新股东E公司是否必须按照原股东A公司的实际出资比例分取红利、行使权利、承担责任？这些都是新股东E公司亟需解决的问题。

｜｜新股东E公司不是没有机会发现原股东A公司出资不实，以下现象本应令其警觉：

(i) 原股东A公司是将垫付款转为出资并且是由一家小型的有限责任会计师事务所验资；及

(ii) C公司将工程款计入“其他应付款”。

如果新股东E公司在尽职调查过程中发现并注意到了上述现象，它就应该要求原股东A公司提供垫付款的支付凭证，并向施工方D公司核实。另外，以垫付款转为出资并且通过了验资，本身就说明C公司的财务制度不是很规范，新股东E公司就更应核查C公司的财务状况。

3  股东B公司

原股东A公司出资不实，势必影响C公司的经营能力和商誉。为了避免殃及池鱼，股东B公司应要求原股东A公司在股权转让之前补足出资，以免造成后来难以收拾的局面。

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《股泉周刊》由邓永泉律师团队编辑和维护。邓永泉律师是大成Dentons律师事务所高级合伙人，北京国际仲裁中心/北京仲裁委员会仲裁员、中欧国际仲裁中心仲裁员。

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