看吴思先生的《洋人的「权利」我们的「分」》一文,想沿着他的思路再往下说说。
中文里的「权利」这一词(英文 "right"),乃美国传教士丁韪良翻译「万国公法」时的创造。同一个词,林则徐的翻译袁德辉译作「道理」,明治时期的日本人翻成「权理」,康有为取「原质」,严复以一字表之曰「直」,胡适造「义权」名之,九十年代又有学者认为应该译作「利权」即「利之权」。
现在通用的「权利」一词,是「以霸译王」,强调了「权」,强调了「利」,却把"right"里面包含的「正当性」这一侧面给漏掉了。"Right" 真正对应的中文乃是「分」,这个词是我们中国人从古到今用来表达「正当权利」的意思的——「安分守己」「非分之想」「过分」「名分」,说的都是这个意思。这样翻译表达了一个自己所能支配的「范围」的意思,权利的「空间感」也出来了。
同时,「分」在中文里同时有权利和义务两方面的意思,故「权利」(right)可以译作「权分」;对应词「义务」(duty)则可译作「义分」。
以上是吴先生的观点。他是论证中文的「分」与英文的 "right"(其实是"right"和"duty"的集合体)的等价性。我下面则反其道而行,简述西方法理念中的「权利」与中文里「分」是如何相似,以求对「权分论」略加补充。
我们知道,西方,尤其是罗马法系国家,抽象的「法」与「权利」「公平」「正义」等概念是同源甚至同体的。比如拉丁文的jus,德语的Recht,法语的droit等等,都能同时表达这几种意思,与现代汉语里这几个词的的泾渭分明完全不同。*也就是说,在发生学意义上,「权利」,与「法」「正义」的理念同源,嗣后方得分辨——如一棵小小的树苗分出几根枝杈。此皆修习法律之人的老生常谈,前人之述备矣。
在这当中,最为朴素天然的「正义」理念,最早产生。在德拉古和梭伦之前,公元前8世纪至6世纪时,希腊的雅典尚无严格意义上的「法律」观念,但后世广泛用来指称法律的语词nomos业已诞生,当时的意思除了「习惯」之外,一般表示「测量和分配」(它的名词形式nemō意为「我分配」)。这也就与「各人应得之分」有了密不可分的关系。之后,雅典有了民主立法,nomos 的意涵拓展到了「法律」,「测量和分配」之义则逐渐消失。
公元前4世纪,亚里士多德阐述了他自己的正义和法律理念。他像现代学人熟知的那样,将正义区分为「分配正义」与「矫正正义」,前者即指按公平合理的方式分配利益和施加负担,后者亦指将被破坏的行为界限「恢复均等」;他还认为,正义就是合乎比例,非正义就是不合比例。(《尼可马各伦理学》)乃师柏拉图也将正义描绘为「守法践约」,而其目的就在于「既不要得不正义之惠,也不要吃不正义之亏」,「各得其所」是也。(《理想国》)
进入罗马时期,自然法思想、社会契约思想均有所发展。西塞罗(Cicero)、卢克莱修(Lucretius)均表达了朴素的契约论思想,后者认为权利发轫于人类因贪婪起纷争,随后又订立契约建立秩序所保障的「自己的那一份」;前者对财产权的比喻则堪称天才,雄辩地调和了他所主张的国家公有与私产私有:
「就好比说,尽管剧院是公有的,但我们仍然可以说每一个人就座的是「他的」座位。」
与卢克莱修类似的思想脉络清晰可辨。
类似的表述当然还可以继续罗列下去,因为没有哪个时代的学者不曾为「权利」「法」这些「元概念」的定义、界定殚精竭虑。本文无意将其至今两千年的发展在此历述,也不必把「权利」与其相邻的概念如「义务」「自由」的区别一一道来,只是从一个宽泛的尺度和原初的历史阶段去讨论这个概念的所指。上述的例证已经证明西方的「权利」即约等于中文里的「分」,考虑到近代以来「权利」「义务」两个概念已经被截然两分,在「分」前面缀以「权」「义」二字分以谓之自然也是平稳之论。
吴思先生也提到,「权利」的翻译与法学上另一关联概念「权力」(power)同音,口头交流时殊为不变,即便付诸书面,亦有错看之虞。此为学者诟病久矣。另外我要补充,民法上还有「权益」之称,其外延结构是「权利+(受法律保护的)利益」。但初学者难免疑惑,「权利」里的「利」,不也可以指代「利益」吗?这也是「权利」译法的缺陷在法学中的一处显现。
但即便如此,我也无意「颠覆」近代以来现代汉语已经广泛接受的「权利」一词——我相信,即使是吴思先生,也并没有这种「理想」。之所以追本溯源,提出这个「分」,与其说是为了批评丁韪良发明的「权利」,不如说是为了发展它。上述「分」所包含的「应得」「正当」之义,通过这种中西、古今的比较,可以更好地被人们所认知,并被注入到现在通行的「权利」概念里。大动干戈,废「权利」起「权分」肯定是不可行了,但把「权利」用好、说好,让它在现代汉语里让它拥有与它的西方「先祖」同样全面丰富的内涵,我们这一代学人当不能推辞。
*与此同时,他们将抽象意义上的「法」(或称「权利」「正义」,jus,Recht,droit,etc.)与「实定法」——即我们平时所说的「法律」(lex,Gesetz,loi,etc.)加以明确区分,此即所谓「观念上的法」与「实在上的法」之别。