王总，您的劳务派遣用工存在巨大法律风险呢

 　　　今天顾问单位就公司的劳务派遣用工形式提出了很多疑问，基于此撰写此文，以供参考决策。

　　　“劳务派遣”简单地讲就是劳务公司将与自己建立劳动关系的劳动者，派遣到其他单位工作的一种用工形式。这种用工形式对用工单位来讲，具有节约劳动力成本，降低用工的法律风险的优点，但是如何正确地使用劳务派遣员工，真正做到降低用工法律风险呢，让我们从生效的判决书中总结方法。

河南省新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初985号

裁判要旨

　　法院生效判决认为：许仁慧在与旭升信息服务公司签订劳动合同之前已在人寿保险新乡分公司工作超过五年，《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳务派遣暂行规定》第三条第二款规定：“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”因此，在此情况下人寿保险新乡分公司与旭升信息服务公司签订劳务派遣协议明显是以劳务派遣形式减少或规避其作为用人单位应承担的法定责任，不应予以支持，许仁慧与旭升信息服务公司签订的劳动合同应属无效。许仁慧还要求确认其与圆方人力资源公司之间的劳动合同无效，但未提交相应证据证明其与该公司之间签订有劳动合同，不应予以支持。

江苏省镇江市中级人民法院（2020）苏11民终909号

裁判要旨

执行国家劳动标准是用工单位应当履行的义务。根据国务院《关于职工工作时间的规定》规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。《中华人民共和国劳动法》规定用人单位由于生产经营需要可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不超过3小时，但每月不得超过36小时。用工单位严重超时用工，给被派遣劳动者身体健康造成损害的，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。

沈阳市中级人民法院(2017)辽01民终4656号

裁判要旨

　　对于“三期”(孕期、产期、哺乳期)女职工，用工单位不得退回，用工单位违法退回被派遣劳动者，因此给劳动者造成损害的，应当与派遣单位承担连带责任。赔偿责任范围包括解除劳动合同赔偿金、补偿金等。

安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初547号

裁决要旨

本院认为，首先，运通化工公司认为胡志彪严重违反其规章制度，但因运通化工公司未提交其已将安庆市公路运输管理处文件的内容落实为公司规章制度并进行公示的证据，故不能认定胡志彪存在违反运通化工公司规章制度的行为。综上，运通化工公司将胡志彪退回至心诚劳务派遣公司无充分依据。其次，胡志彪与心诚劳务派遣公司签订的《劳动合同书》约定，心诚劳务派遣公司在解除或者终止劳动合同时应当向胡志彪出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为胡志彪办理档案和社会保险关系转移手续。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条第二款、《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，派遣单位单方解除与被派遣劳动者的劳动合同，需提供证据证明被派遣劳动者存在过错，且符合法定情形。本案中，心诚劳务派遣公司在接到运通化工公司发出的《关于退回派遣员工胡志彪的通知》当天即口头辞退胡志彪的行为，并不符合法律规定及合同约定。综上，心诚劳务派遣公司违法解除与胡志彪的劳动合同，应支付经济赔偿金。虽然根据法律规定，用工单位违法退回被派遣劳动者，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位应与用工单位承担连带赔偿责任，但经济赔偿金不属于“损害”的范围。虽然运通化工公司将胡志彪违法退回，但胡志彪并不一定会丧失收入保障，其与心诚劳务派遣公司的劳动关系仍存在，心诚劳务派遣公司在胡志彪无工作期间需按当地最低工资标准按月支付报酬或者将胡志彪派遣至其他单位，也就不会产生经济赔偿金。心诚劳务派遣公司在运通化工公司将胡志彪违法退回后，随即违法解除与胡志彪的劳动合同关系而产生的经济赔偿金，应由心诚劳务派遣公司承担，运通化工公司无需承担连带责任。同理，对应补发给胡志彪的2017年11月份工资232.23元，因属于“损害”的范围，故应由运通化工公司承担，心诚劳务派遣公司承担连带赔偿责任。

黄陵县人民法院（2022）陕0632民初41号

一审法院认为

本院认为，合法的劳动关系受法律保护，用人单位及劳动者均应按照法律规定履行各自义务。被告刘某某于2012年4月被原告陕西黄陵煤化工有限责任公司招聘为大巴司机，2013年4月之后先后与黄陵矿区实业有限责任公司及被告黄陵矿区劳务派遣有限公司签订有劳动合同或派遣协议，变更为新的用人单位，因非临时性、辅助性、替代性岗位的劳务派遣不影响劳务派遣的协议和劳动合同的协议，故二被告构成劳动关系；被告刘某某因与被告黄陵矿区劳务派遣有限公司合同到期被原告退回，被告黄陵矿区劳务派遣有限公司未再与被告刘某某签订合同并安排工作，二被告劳动合同终止；用人单位依法为劳动者申请办理社会保险系其法定义务，庭审中被告黄陵矿区劳务派遣有限公司认可其仅为被告刘某某办理工伤保险，其余社会保险未办理，其证据无法佐证因被告刘某某原因所致无法办理其他保险，故被告黄陵矿区劳务派遣有限公司应支付被告刘某某合同终止的经济补偿金及失业保险金的义务，被告刘某某辩称应支付其经济补偿金及失业保险金辩解意见应予采信；被告刘某某仲裁主张的经济补偿金55271元未超出法律规定本院予以确认；被告刘某某与被告黄陵矿区劳务派遣有限公司之间劳动关系长达6年之久，被告黄陵矿区劳务派遣有限公司应支付被告刘某某18个月失业保险金29970元（1665元18个月）。被告刘某某被派遣到原告单位工作，但其工作场所及工作岗位并未发生变化，应当认定为非被告刘某某个人原因被派遣到原告单位工作，原告及被告黄陵矿区劳务派遣公司未提供证据佐证原用人单位向被告刘某某支付过解除劳动合同经济补偿金等相关费用，故被告刘某某辩称其在原用人单位的工作年限在终止劳动合同时应连续计算的辩解意见应予采信。原告陕西黄陵煤化工有限责任公司作为实际用工单位，被告刘某某由其招聘并在其单位同一岗位一直工作，其未支付被告刘某某解除劳动合同经济补偿金及亦未支付相关保险费用损害被告刘某某利益，其对被告刘某某损失承担连带支付义务。

判决分析

用人单位在使用劳务派遣员工时，应当严格依照《劳动派遣暂行规定》以及《劳动合同法》的规定，规范用工，严格掌控用工时间、用工岗位，否则会使用自己陷入用工风险。

劳务派遣的岗位只能适用临时性、辅助性或者替代性的工作岗位并且临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月，同时用工单位在用工过程中，要严格依据劳动合同法的规定，做到依法用工，如出现违法用工导致给派遣劳动者造成损失，则需要与派遣单位对劳动者承担连带赔偿责任，这与用人单位设立劳务派遣用工的初忠相悖，相反使用工单位陷入用工法律风险。

律师提醒

一、用工单位如使用劳务派遣用工，需要就决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

一、劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用。

三、临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；

四、用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

五、用工单位在使用劳务派遣劳动者时必须将用人单位用以处罚劳动者的规章制度告知劳务派遣员工，方可做为劳务派遣员工违反规章制度时将其退回的依据，否则需要承担连带赔偿责任；

六、对于劳务派遣女职工在孕期、产期、哺乳期的不可以将其退回，否则需承担连带赔偿责任。

七、对于劳务派遣劳动者在遇到被违法退回、违法解除劳动关系以及工伤等劳动争议时，诉讼策略一定记得将用人单位列为被申请人，要求其承担连带赔偿责任。