超过一年未签订书面劳动合同，该如何主张二倍工资？
01 基本案情
张女士于2020年9月5日入职某民营医院工作，但未与该医院签订书面劳动合同，张女士一直在该医院工作至2022年3月19日离职。现张女士在该单位工作超过一年，至离职时双方仍未签订书面劳动合同，那么张女士如何向该医院主张二倍工资？
02 关于二倍工资的计算期间
关于二倍工资的计算期间，可以分为用工之日起未满一年和超过一年两个阶段分析。
首先，对于用人单位自用工之日起不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，根据《劳动合同法》第十条以及第八十二条第一款的规定，劳动者可以主张自用工之日起满一个月但未超过一年的二倍工资，即，二倍工资从建立劳动关系满一个月后的次日起开始起算，最长期限不超过十一个月。
本案中，对于2020年10月5日至2021年9月4日期间的二倍工资，张女士可以向医院主张。
其次，对于用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者签订劳动合同，劳动者是否有权主张自用工之日起满一年后的二倍工资，学界曾存有争议。
一种意见认为，根据《劳动合同法》第十四条第三款、《劳动合同法实施条例》第七条的规定，虽然用人单位与劳动者满一年后仍未签订书面劳动合同，视为已签订无固定期限劳动合同，但用人单位仍不能免除补订书面劳动合同的义务。如果怠于履行该义务，应接受二倍工资罚则的管束，转而适用《劳动合同法》第八十二条第二款，向劳动者支付二倍工资至补订劳动合同的前一日。
另一种意见认为，根据上述法律法规，当用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者签订书面劳动合同时，则视为满一年的当日已经订立无固定期限劳动合同。此时，用人单位未签订书面劳动合同而非法用工的状态已经终止，用人单位虽负有与劳动者补订劳动合同的义务，但无须再另行支付未补订劳动合同的二倍工资。
上述两种分歧意见争论已久，直到今年人力资源社会保障部、最高人民法院两部门联合印发的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》，才将该争议盖棺定论。该意见第二十条规定，若劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。
因此，日后用人单位与劳动者满一年后仍未与劳动者签订书面劳动合同，应积极主动补签劳动合同，但无需向劳动者支付满一年后的二倍工资。
本案中，对于2021年9月5日至2022年3月19日期间的二倍工资，张女士即使向医院主张，也无法被仲裁机构或法院支持。
03 关于二倍工资的仲裁时效
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定了一般仲裁时效，即，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算一年；以及特殊仲裁时效，即拖欠劳动报酬争议从劳动关系终止之日起计算一年。
对于请求支付二倍工资应当适用一般仲裁时效还是特殊仲裁时效，司法实践普遍倾向于认定二倍工资在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不同于劳动报酬，不能适用特殊仲裁时效规定。但对于适用一般仲裁时效而言，具体从哪一日起开始计算，司法实践尚存有争议。
一种意见认为，应当自劳动者申请仲裁之日起往前倒推一年按日计算。如在（2021）桂 0702 民初 1914 号何德莲、钦州市第一人民医院劳动合同纠纷一案中，判决写到“本案中，何德莲与钦州市第一人民医院最后一次签订劳动合同的期限至 2018 年 12 月 31 日，到期后双方继续履行原劳动合同约定的内容，但未续签书面劳动合同，钦州市第一人民医院应依法支付何德莲未签订书面劳动合同的第二倍工资。何德莲于 2020 年 11 月 3 日向钦州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为 1 年”的规定，其要求钦州市第一人民医院支付 2019 年 11 月 2 日及之前未签订书面劳动合同第二倍工资的仲裁请求已经超过 1 年仲裁时效，且钦州市第一人民医院在庭审时提出了仲裁时效抗辩，因此，钦州市第一人民医院应支付何德莲因未签订书面劳动合同的第二倍工资的时间段为 2019 年 11 月 3 日至 2019 年 12 月 31 日。”此外，福建省高级人民法院民一庭关于审理劳动人事争议案件疑难问题的解答（一）也持有同样的观点。
一种意见认为，应当从劳动合同补签之日或视为成立无固定期限劳动合同之日开始起算一年诉讼时效。如在（2022）鲁 14 民终 86 号梁学铭、禹城市综合高中劳动争议一案中，判决写到：“劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待。因此，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算”。目前，山东、江苏、浙江等地法院多采用此种观点。
对于前述两种意见，笔者认为，第二种意见认定的起算点更具有合理性。第一种意见采用了将仲裁时效倒推的方式，实际上是用将用人单位违法用工的行为割裂开，按月分段计算仲裁时效，损害了对劳动者的权利保护。
综上，笔者认为，本案中若张女士在工作期间从未向医院主张过二倍工资，那么其最迟可于2022年9月4日提起劳动仲裁，向医院主张2020年10月5日至2021年9月4日期间的二倍工资。
04 法条链接
《劳动合同法》第十条：
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
《劳动合同法》第十四条第三款：
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第八十二条：
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》第七条：
用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第二十条：
用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：
劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
