共享经济、分享经济，在资源分享+物的分享+信息分享等诸多分享的基础上，必然会涉及到人的分享，而人的分享必然涉及到法律规则的调整。

因此，从《劳动法》的语境谈人的分享，即共享用工，需要思考几个问题，例如：人是否允许分享；人是否允许通过第三方人力资源服务公司分析；人分享时可否获得劳动报酬；人分享过程中出现的意外或给第三人导致的伤害责任主体如何确认；人分享过程中其社会保障主体应当如何确定等等；核心问题就是：是否允许双重劳动关系的存在。

上述诸多内容其探讨的核心就是共享用工种劳动法的共享基因（此处的劳动法为广义的劳动法，特指所有劳动和社会保障的法律法规。）；若劳动法没有共享基因，则共享用工无从谈起；若劳动法允许共享用工，则需要看其共享基因是否足够，若不足够，则存在哪些调整空间。

基于上述内容，本期推文探讨如下话题：

▼劳动法从“禁止”到“允许”；

▼管理从“零容忍”到“有条件容忍”；

▼劳动标准执行的“无差异化”产生“共享用工需求”；

▼调配权成为“雇佣式共享”的“掣肘”；

▼劳动法“工资总额”无差别管控需要调整。

- Ⅰ -

劳动法从“禁止”到“允许”

本文劳动法的渊源不想追溯太远，就从1995年的《劳动法》开始谈起，95年的《劳动法》具有较浓的计划经济用工色彩，尽管在立法层面上尽可能的考虑了市场用工。从95年劳动法以及其配套文件的条文解释以及309号文可以看出，当时劳动关系的语境是：“劳动关系具有人身隶属性与专属性”，言外之意，“一个人不能同时归属两家以上单位”=“一个女的不能同时嫁给两个男人”；因此，只能解除或终止原单位的劳动关系，才能与其他单位建立劳动关系。因此，从1995年至2008年十多年期间，在HR或劳动法圈一直有一个共识“雇佣其他单位的员工属于劳务关系，而非劳动关系，因为劳动关系具有唯一性”。

尽管2003年劳动保障部出台了《关于非全日制用工若干问题的意见》中提到关于小时工劳动关系的多重性，但是，对于全日制职工到第三方单位兼职的劳动关系仍然是禁止的允许的突破。

2008年的《劳动合同法》第39条，在员工兼职违纪处理的情形下，“不显山不漏水”的提到了兼职属于劳动关系，允许双重劳动关系的存在。实现了共享用工劳动法上禁止到。

2010年，最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三），将企业待岗、放长假、停薪留职、内退人员再就业的归类为劳动关系，将双重劳动关系在司法实践中予以认定。

至此，我国劳动法，对于双重劳动关系再无异议；共享用工在我国劳动法上实现了从禁止到允许的完整突破。

- Ⅱ -

管理从“零容忍”到“有条件容忍”

基于劳动关系的人身专属性，从企业的角度来思考，员工属于我，就不能再属于别人，这叫“忠诚”，企业要忠诚于企业。类似于“婚姻关系中，夫妻双方要忠诚，不能允许第三者”。

在管理学上有一个观点“企业购买的是员工24小时的时间，其中8小时是工作的时间，其他16小时是休息和学习的时间。”因此，无论是工作时间还是休息时间均不允许员工为其他企业提供劳动，在管理上这属于零容忍的行为。

但是《劳动合同法》实施后，依据法律的规定，“对原单位的工作造成严重影响”或“经用人单位提出拒不改正的”，兼职行为，属于严重违纪行为，企业有无条件解雇权。

从法律的表述可以看出，若兼职工作与本职工作不冲突，且不影响本职工作，可以兼职。但是，若企业发现并要求终止兼职行为的，员工必须服从。(因为兼职或共享用工必然涉及到商业秘密保护等问题，具体问题，请关注公众号：白话劳动法；更多交流关注本人微信号：bai3653)

因此，今天当劳动法上允许共享用工存在时，在管理上又赋予了企业的管理自主权。但是，这种管理权基于两种情形：不能对本质工作造成冲击；第三方兼职单位没有发现或发现后没有要求改正。

笔者随时想到了一个咨询案例“一个学校的HR问，学校保安，休息时间送外卖，学校可否禁止？”这个案例就是典型的管理与共享用工意识上的冲突。

从管理上学习有权利禁止，但是，禁止后就面临的是学校给保安的工资是否足以让其不用干别的事情就可以“宽裕”的生活，若达不到，则管理必然导致保安的离职或保安的高薪，因此，从成本与人员稳定的角度出发，建议学校选择了容忍。

在人工成本与招人难的情形下，诸多企业会对普通就业人群实现从“零容忍”到“有条件允许”的放开。

- Ⅲ -

劳动标准执行的“无差异化”产生“共享用工需求”

劳动法具有共性用工的基因，允许双重劳动关系存在，允许劳动者以全日制VS非全日制不同组合的方式在不同企业之间调配，允许劳动者以不同的短期合同在不同的企业之间调配。

劳动标准的执行不区分用工的长短，不区分用工的形式，均要执行相同的劳动标准，导致企业季节性或临时性的直接雇佣成为困境。

例如：某企业冬季采暖用工三个月，在法律上用工三个月不用需要支付经济补偿金，用工三个月需要依法缴纳五险一金。

劳动标准的执行不区分工作量是否饱和，每周用工超过24小时的均属于全日制用工，均要执行相同的劳动标准，导致企业灵活性或兼职性工作直接雇佣的困境。例如：某企业用工每周工作3天，每天工作9个小时，或每周工作4天，每天6.5小时；执行的劳动标准与每周工作5天，每天8个小时的标准相同。

上述无差异化的劳动标准执行，导致企业在非常规按需用工岗位的直接雇佣困境，因此，产生共享用工的现实需求，需要第三方人力资源公司予以匹配或相应。

- Ⅳ -

调配权成为“雇佣式共享”的“掣肘”

当人力资源公司兴匆匆的为企业提供以“共享用工”为基础的派遣或外包服务时，带来最大或最现实的问题是员工服从或认可。即同时服务于两家以上的企业，在两家以上的企业按需进行调配，核心问题在于：第三方人力资源公司是否有这种调配权。

若从劳务派遣的政策来看，很明显人力资源公司没有这种调配权，在人力资源公司没有调配权的情况下，以人力资源公司为调配主体，将派遣工在不同的企业之间进行调配共享，就成为最大的“掣肘”；

若从外包的管理视角看，法律并没有禁止也没有授权，因此，人力资源公司的调配权核心在于劳动合同的特殊约定，（具体怎么约定，可以购买附件的共享用工-劳动合同，有详细的约定模式；具体探讨可以加本人微信号：bai3653）

因此，企业与人力资源公司合作，基于灵活用工以及共享用工的用人模式，核心在于人力资源公司是否取得用人跨企业的调配权，或者是否在部分人群中形成跨企业共享或服务两个以上企业的共识。

- Ⅴ -

劳动法“工资总额”无差别管控需要调整

当从法律关系上解决了共享用工的合法性，解决了共享用工的调配权，产生了共享用工的需求时，第三方人力资源公司又将面临新的问题劳动法对企业的工资总额管控，此处的劳动法主要为社会保险、住房公积金、残保金、工会会费等与工资总额挂钩的税费。

工资总额管控在我国很多地方，不区分用工形式，不区分用工承担，只要支付工资，均将产生上述相关的税费。导致共享用工无论是企业直接雇佣，还是通过人力资源公司进行调配，均面临无法规避的社保与其他税费成本。当共享用工仍然不区分用工长短、不区分用工形式均需要按照传统用工缴纳相关税费时，共享用工在操作层面将又无从谈起。

因此，共享经济下的共享用工需要调整无差别的“工资总额”管控模式，进行管控模式的细分，传统全日制用工按照工资总额管控，其他共享用工下的非全日制或兼职雇佣发放的工资应当予以剔除后再按工资总额管控。

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