22. 【加班】超过法定加班时长上限，用人单位有何法律风险？

根据《劳动法》第90条及《劳动保障监察条例》第25条，如果用人单位违法延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可处以罚款。其中，罚款为按受侵害劳动者每人100元以上500元以下标准计算。如果是违反安排怀孕七个月以上的女员工和正在哺乳未满1周岁婴儿的女员工加班的，则罚款为按受侵害劳动者每人1000元以上5000元以下标准计算。

《劳动法》第九十条：用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。

《劳动保障监察条例》第二十五条：用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。

《劳动保障监察条例》第二十三条：用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款：

（四）安排怀孕7个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的；

（六）安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者哺乳期禁忌从事的其他劳动，以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动的；

《劳动合同法》第八十条：【规章制度违法的法律责任】用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

23. 【加班】用人单位与员工约定实行包薪制，是否仍需支付加班费？

包薪制一般是指在劳动合同中打包约定法定标准工时工资和加班费的一种工资分配方式。如果劳动合同中明确约定工资包含加班费，且明确约定打包的加班时间，如果折算后的法定标准工作时间工资不低于当地最低工资标准，则用人单位主张无需再支付加班费的，有较大可能会被支持。

如根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第62条，如按照劳动者时薪＝约定工资÷（21.75天×8小时＋约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%＋约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%＋约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%）这一计算工时计算出的劳动者时薪低于当地最低工资标准的，则约定无效。应以最低工资标准作为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资按最低工资标准计算。换言之，如果约定了包薪制且按实际工资标准折算后的时薪不低于当地最低工资的，则倾向于认为用人单位无需额外再支付加班费。

但北京也有案例认为，虽然用人单位与员工约定每月领取的工资已包含加班工资，但在未明确约定加班性质、加班时长、加班工资具体金额下，属于约定不明，无法区分工资中包含加班工资的具体数额，不支持用人单位关于加班费已包含在工资中，无需另行支付加班费的主张。

因此，如用人单位实行包薪制的，建议注意如下方面：

1）在劳动合同中明确约定工资包含加班费，并尽量明确工资中打包的加班时间。

2）不得违反最低工资标准的强制性规定，按照员工约定打包的加班时间或实际的加班时间进行折算后，员工正常工作时间不得低于当地最低工资标准。

3）在日常劳动管理中，关注员工实际考勤情况，安排员工加班加点不得违反员工最长工作时间相关的强制性规定，不能因约定包薪制而不再对员工进行考勤管理。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》六十二、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪＝约定工资÷（21.75天×8小时＋约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%＋约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%＋约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%）。

按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

24. 【特殊工时制】除审批外，实施特殊工时制还有哪些要求？

用人单位申请特殊工时制并获得劳动行政部门审批后，在实施特殊工时制时，应按照各地法规关于实施特殊工时制的要求执行，可能涉及如下要点：

1）对于现有员工，涉及由标准工时制变更为特殊工时制，建议由用人单位与所涉员工变更劳动合同，明确适用特殊工时制；对于新聘员工，与员工协商一致适用特殊工时制，在劳动合同中明确约定岗位及适用的工时制度；

2）获得特殊工时审批后，用人单位应按规定要求将审批通过的文件进行公示，确保员工知悉自己的岗位适用特殊工时制。

3）用人单位涉及特殊工时制的规章制度或实施方案等制度文件的，应根据《劳动合同法》第4条履行民主程序及公示程序。

4）对批准特殊工时制的岗位，尽量避免混岗、混员，避免变更或扩大实行范围；批准实行特殊工时制行政许可决定有效期届满的，应及时提出申请并获得审批。

来源：金杜律师事务所：企业劳动合规百问百答。