韦喜律师-案例分析请求权基础之次契约上请求权（给付不能）
次契约上的给付请求权，指在主给付义务的履行过程中，因在无人违反主给付义务，或因解除契约而发生替代主契约履行请求权、或与之并存的请求权，主要包括三类：
1、契约债务不履行的损害赔偿请求权；
2、因契约解除而发生的恢复原状请求权；
3、买卖、租赁及承揽等契约上的瑕疵担保请求权。
本文主要分析第一种债务不履行的损害赔偿请求权。
1、构成要件：（1）债务人违反给付义务，包括给付不能、给付迟延以及不完全给付三种形态；（2）债权人遭受损害；（3）义务的违反与损害之间有因果关系；（4）有可归责于债务人的事由。
给付不能，指债务人不能依据债的本质而履行债务。下面根据契约的种类不同分别说明。
1、单务契约。
A.不可归责于债务人。第225条规定：因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。债务人因前项给付不能之事由，对第三人有损害赔偿请求权者，债权人得向债务人请求让与其损害赔偿请求权或交付其受领之赔偿物。
例：甲欲将A花瓶赠与乙，交付之前，丙将A花瓶损毁，但将B花瓶赔偿给甲，此时，乙可以向甲请求交付B花瓶。
B.可归责于债务人。第225条规定：因可归责于债务人之事由，致给付不能者，债权人的请求权损害赔偿。前项情形，给付一部不能者，若其他部分之履行，于债权人无利益时，债权人得拒绝该部分之给付，请求全部不履行之损害赔偿。
2、双务契约
双务契约上的给付不能，主要有四种情形：
A.不可归责于双方当事人。依据第225条第1项规定，债务人免给付义务。又依第266条第1项：因不可归责于双方当事人之事由，致一方之给付全部不能者，他方面位对待给付之义务，如仅一部不能者，应按其比例减少对待给付。前项情形，已为全部或一部之对待给付者，得依关于不当得利之规定，请求返还。债权人依据第225条第2箱规定主张代偿请求权时，自不能免予为对待给付。
B.可归责于债务人。在此情形下，债权人可以依据第226条规定请求损害赔偿。
C.仅可归责于债权人。第267条规定：当事人之一方因可归责于他方之事由，致给付不能者，得请求对待给付，但其因免给付义务所得之利益或应得之利益，均应由其所得请求之对待给付中扣除。
例：甲将某雕像出售给乙，交付前夕甲乙因装运方式产生争执，乙怒而损毁该雕像。此案例中，因可归责于债权人乙之事由，甲可免交付义务，但是因当从甲要求乙支付的货款中将甲节省下来的运费扣除。
D.可归责于双方当事人。如出卖人交付某花瓶给买受人时，因双方当事人的疏忽，导致花瓶落地损毁。对此情形，法无明文规定。一般认为，应先承认该案例系可归责于债务人，应负损害赔偿责任。但对此给付不能，债权人亦有过失。法院得依第217条规定，视双方过失之轻重，以确定其损害赔偿的数额。
E.种类之债
种类之债，指以种类中一定数量指示给付之债。如甲向乙购买陈年绍兴酒3瓶，或砀山梨若干斤。给付物仅以种类指示者，依法律行为之性质或当事人之意思不能定其品质时，债务人应当交付中等品质之物。种类之债，于履行交付之际，必须明确具体。给付物，已经特定后，契约关系仅存在与该特定之物。该物灭失时，始发生给付不能的问题。
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