前言：

各位同学晚上好，今天和大家分享的话题是刑事辩护方法概论。其主要内容是如何形成全面、准确、深入的优秀辩护方案。

一、刑辩技能的体系

（一）刑辩技能的背景和必要性

1、刑辩技能体系的背景

分享该话题的原因首先是基于刑辩技能的体系化问题，目前，国内刑事辩护业务的培训交流百花齐放，无论是资深的老律师还是年轻的新锐律师，均喜欢在同行间进行业务的分享与交流，这是一种好的现象，体现了刑事辩护业务的繁荣，也体现出刑事辩护律师的热情。与之同时，因为百家分享、百家之言均有不同，致使分享的内容形成了信息的碎片化状况。对于很多年轻律师而言，无论是参加线上的分享还是参加高校的培训，对庞杂繁多的内容，一时无法全部吸收，且难以转化运用，会形成一种无所适从的状态，学得多，在实践中用得少，不能真正通过学习掌握刑事辩护系统的能力和方法。

学以致用，首先需要通过学习在实践中具体的运用，但同时也需要学习刑辩技能的体系化，或者说刑事辩护的技能能够成为一门有机衔接的学科。

2、刑辩技能体系的必要性

有了技能体系，形成一门学科，可以形成刑事辩护业务技能的框架。在此基础上，学习一些具体的知识碎片化信息，也容易进行添附和修正。有利于刑事辩护能力的迅速掌握。而如何形成全面、准确、深刻的辩护方案的问题，我一直也在思考：整理辩护方案，是先完善法律还是先完善事实？在这个问题上，我经过多次思考，仍然没有定论。

众所周知，刑事辩护是非常严谨的工作，无论是法律规范的整理，还是事实的发现以及掌握，均不能有所疏漏。一旦在法律规范上有遗漏或者事实上有疏漏，就会导致整个辩护方案产生风险，影响辩护的效果，甚至出现辩护事故。就像一个闹钟，缺少了任何一个零件，都有可能导致闹钟走得不准，甚至走不了。基于此，对于法律以及事实的完善，应同时不停地向前推动，从不完善向趋于完善的过程。但在办理案件过程中，不能完全处于等待状态，等到事实和法律完全掌握之后再做判断，这样会影响工作效率，甚至在法规整理以及事实分析的过程中，处于茫然的状态，也不利于工作的效率和效果。

因此，刑事辩护实质上应当是先有预判，对案件做出大致的预判后，目光不断往返流转于事实和法律之间，这样才能不断完善辩护方案。

（二）法学方法论

在春节期间，我阅读了拉伦茨等几位学者关于法学方法论的论著，还有国内的民法学大家王利明关于法学方法论的著作。通过研读法学方法论的著作，发现法学方法论一直被误解为理论学说，但实际上其对实务工作是具有极强指导意义的法律学科。

简言之，法学方法论实际上是关于法律如何适用的学科。因此，法学方法论是适用于辩护方法论的学科。按照王利明教授的归纳，法学方法论的研究对象有如下五个方面：第一，寻找法律的方法；第二，解释法律的方法；第三，事实判断的方法；第四，事实与法律最适当的连接的方法；第五，说理论证的方法。

（三）刑事辩护方法论的作用

根据法学方法论的研究对象，实际上，在刑事辩护过程中恰恰也是要解决如上五个方面的问题。因此我们完全可以借鉴法学方法论的方法为辩护方法寻找路径、寻找灵感以及技能。

我们今天所分享的辩护方法论也是借鉴法学方法论的理论框架，结合我多年办理诸多刑事案件的经验心得进行了归纳。在接手刑事案件后，迅速形成一个全面、准确、深入的优秀辩护观点、优秀辩护方案展开的体系性课程。但是今天的课程还是属于概述的范畴，因为涉及到这些问题，每一个话题都可以形成专门的讲座，甚至可以拓展成一本专著。今天，主要通过对辩护方法论的概述，了解刑事辩护方法的框架，在形成框架的基础上，有利于律师系统化的学习和吸收刑事辩护技能技巧。

法学方法是涉及到法律适用的方法问题，实际上不区分民商、行政和刑事。本文是从刑事辩护的视角探讨法学方法论问题，相关经验和方法同样也可适用于民商和行政案件的代理工作。

二、预判

（一）法律预判的认定

所谓预判，学者称为前理解。我们在接手一个案件时，所掌握的案件信息有限的情况下，如何对案件的方向形成初步的判断，这关乎于我们下一步对案件审查的方向，也关乎到案件办理的效率和质量。概言之，即通过掌握有限的信息，对案件的定性，包括罪与非罪，此罪与彼罪，以及案件的量刑（罪中的量刑情节以及罪外的量刑情结），法定量刑情节、酌定的量刑情节作出大致的判断。律师进行预判需要有办理刑事案件的经验，也要有较为全面的基础法律知识。如果没有足够的经验和法律知识，对案件的方向做出判断显然是困难的。

（二）法律预判重要且危险

预判的重要性体现在一个案件上，如果没有方向感，有可能对证据的排查以及对法律的选择就会出现偏差。与之同时，在实务中，效率是十分重要的，如果客户提供了一定量的信息向律师咨询，律师没有能力在较短的时间内做出案件的预判，就很难得到客户的信任。另外，在很多案件办理过程，时间也是相当有限的。比如现在审查起诉阶段，根据最高人民检察院所设定的考核要求，各级检察院对于案件的退查十分慎重。在审查起诉环节，一个月的时限用完之后，通常也不延期审查。对于重大、疑难复杂的案件，检察机关可以通过在侦查阶段提前介入了解案情甚至参与取证。但辩护律师只有在案件移送审查起诉之后才能开始阅卷。如果没有案件的预判能力，效率低下，也很难及时提出辩护意见以履行职责。

当然在侦查阶段，律师无法阅卷，尤其在批捕环节的7 天的时间内，律师如果想要高效地提出辩护意见，对于预判能力的要求也很高，并且预判关乎于工作的方向与效率，对律师而言，是一种需要不断提升的基础能力。

与之相对应，预判也具有一定的危险性。在实践中，也是很多律师或者公检法机关办案人员先入为主的主要原因，如果对案件有一定的预判能力又过于主观容易导致认知过早的闭合。在办理案件过程中，侦控审的人员，包括辩护律师，通过对案件了解之后，会形成个人判断。在形成判断之后，听不进去相反的或者不同的意见，这就是过于相信自己的预判所形成的弊端。如果律师过于相信自己的预判，会导致眼里看不到新的证据，看不到事实变化，也看不到法律上更深入的问题，会导致个人的认知有局限性。

（三）如何形成正确的预判

1、良好的方向感

此种技能需要相当长时间的工作经历和经验，长期对案件进行判断、预判分析，有助于形成此种经验。我在刑事辩护案件工作初期，因为审查起诉阶段律师是不给阅卷的，此时可通过查阅起诉意见书、鉴定意见等文书，也可通过会见当事人，与侦查人员、审查起诉的检察官进行交流，锻炼对案件预判的能力。但需要长一定时间的积累，不能一蹴而就。

对于新律师而言，要敢于对案件进行预判，但是要反复与同事进行商讨，向老师进行请教，通过实践来验证自己的预判，通过观查自己的预判与案件的走向是否吻合，积累自己的经验。

除了经验之外，还需要有深厚的法律功底。如果对法律掌握的不够全面，不够深入，相对来说预判的方向感也不会强。因此日常要勤于学习，尤其对法学理论学说，要经常进行学习。

2、开阔的视野

（1）案件事实的多元化

对于事实而言，要多元化的分析，而不能基于对事实做狭窄的判断。比如在故意伤害案件中，对被害人的伤情，即使被害人的伤情可以确定为轻伤，但仍然要考虑案件在伤情鉴定方面，是否有可能转化为重伤或者重新鉴定为轻微伤，而不要根据案件的既有事实就锁定了个人判断的方向和尺度。又如，在重伤害案件中，就要考虑是否造成被害人严重残疾，伤害行为是否采用特别残忍的手段，因为此时关乎被告人的法定型档次不同。因此要了解事实，而不要轻易把事实锁定在一个狭窄的范围内。

（2）法律的多元化

首先，刑法涉及了不同的罪名，比如同样是一起故意伤害案，是否更符合聚众斗殴罪的要件？是否更符合寻衅滋事罪的要件？在不同的罪名所对应的法定刑有所不同，因此对案件的处理方式也有所不同。比如，现在基层司法机关对故意伤害罪的赔偿与谅解往往是作为一个较大幅度的从宽情节予以考虑的。但是对寻衅滋事或聚众斗殴致人轻伤，对被害人谅解以及赔偿，在量刑时基本是不予考虑，即使有所考虑，其从宽幅度也是甚微的，主要原因是承办人认为故意伤害罪，他所伤害的是公民个人的身体权利，获得谅解使得被损害的法益得到一定程度的恢复；但聚众斗殴以及寻衅滋事，所侵害的法益还包括社会秩序，赔偿、谅解实际上达不到恢复被损害社会秩序的效果，因此对于这种量刑情节从宽的幅度很小。因此，辩护律师就要关注，一旦伤害案件的罪名有可能存在争议，采取积极赔偿并争取谅解的方案时、尤其是赔偿需要支付较高的不合理的费用的情况下，我们辩护律师在对当事人赔偿问题上提出意见时，一定要慎之又慎。一旦当事人付出较高的经济代价却达不到理想效果，往往会导致他们对律师辩护效果的否认。

在刑法之外，刑民交叉的问题上，比如从刑法的视角，可能犯罪嫌疑人实施了欺骗行为，但是在民法的视角下，其行为是符合法律规定的。比如，民法上的隐名代理制度，就是支持当事人不披露实际情况。我们对相关的法律多一些了解，就能够对案件的预判更准确，看得更全面。关于行政法和刑法的交叉问题，在司法实践中同样也是重要的。比如我在办理一起聚众冲击国家机关的案件，后来我是把它作为妨害公务案件进行辩护的，提出聚众冲击国家机关的行为实际上没有产生严重后果，从刑法上评价是不构成犯罪的。但是从妨害公务的视角而言，有可能符合犯罪构成，因此是把刑法和行政法结合进行的判断。比如寻衅滋事案件，它是在治安管理处罚法上有处罚，同样在刑法也有规范，此时，对于一个寻衅滋事行为是否能够构成犯罪？就要介入行政法的视角看待问题，这样视野才能更开阔，才能形成更好的预判。

3、开放的心理状态和视野

事实的预判是可演化升级的事实，不要轻易闭合，我们保持一种开放的状态。法律的适用也不要轻易锁定，我们需要的是圈定一个较大的范围展望一定的方向，而不是把注意力锁定在某一个具体的点或者锚定在某一个具体的法条、具体的罪名上。确保能随时接纳新的信息、新的证据、新的法律理解，对案件的走向，保持一种动态的、发展的态度来进行关注。从辩证的视角而言，预判是永不停止的。即使是一审判决，对案件做出了事实和法律认定，某种意义上来说，它仍然是一种预判，毕竟还有二审法院。对一审判决进行监督，在二审判决做出前，或者在上诉或抗诉期内，一审判决并不产生法律效力。从法官的视角而言，它既是一种裁判，同时也是一种预判。我们目光应不停流转于法律和事实之间，这是一个持续的过程。甚至在很多案件中不止一轮、两轮、三轮甚至没有止境。基于时间因素、效率要求，实践中肯定不能容许我们无休止地去对一个案件进行反复分析，但是要了解预判是分阶层的。

通常情况下，预判是办理案件的认知基础，此后的工作也都是围绕着预判对案件进行分析和判断的。如果我们的预判准确，可能在办理很多案件的过程中，就会产生很好的效果。

（四）案例分享

此处举一个例子，2008年前后，我办理了一起职务犯罪案件，公诉机关指控被告人系贪污罪，贪污国有企业的资金，其身份也是国有企业的管理人员。但是案件的起诉意见书有一个特征，根据其所描述系在破产清算期间，于是我就对于破产清算的问题进行了关注，当时我对于刑法设定了妨害清算罪的罪名并不是特别清晰。但鉴于案件是发生在与破产相关联的环节，我立即对刑法进行了认真的解读，发现法律规定了妨害清算罪，而且被告人虽然把国有企业的资产据为己有，但基于案件系在破产期间发生，而且资金的走向也是流入到了后来设立的一家民营企业，但股东并不仅仅限于案件的几个被告人。根据我的预判，虽然主体符合国家工作人员的特征，但所侵害的客体系破产企业的财产，侵害的法益是破产法律制度。最终非法所得的相应人员也不等同于几个被告人，此时不符合贪污罪的要件，最终，以此为方向，在整个案件的办理过程中，无论是通过阅卷、庭审，均印证了我当初的预判是准确的。最终这个案件在一审判决时，改变定性为妨害清算罪，使被告人获得的刑罚大大减轻。这个案件被当地法院作为成功案例在人民法院官方媒体上公开发表。

三、寻找法律，规范整理

（一）渊源

1、刑法（包括其他法律）

前面提到案件的法律检索，不能仅限于刑法，也考虑到刑民交叉以及行政法和刑法的交叉。

2、司法解释

在实践中，各地高级人民法院所制定的指导意见也是对司法具有约束力的，也应当属于我们检索的范围。

3、学理解释

法律的渊源实际上还包括基本的学理，在寻找规范第一轮中也应该进行基本的检索。比如办理一起故意伤害案件，首先要对刑法的规定进行检索，如果是多人参与的故意伤害罪，也要对聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等相关罪名进行适度的关注。同时要对司法解释关于追溯标准以及量刑规范的解释自主检索。

4、相关判例

关于判例问题，我认为在第一轮寻找法律的过程中可以暂缓检索。在实务中我们团队在办理案件检索案例时，如果过早的检索案例，往往选择的案例没有针对性，只是和涉嫌的罪名相关，但和案件的实际关联并不大，比如同样判处较轻刑罚的案件，不能仅仅考虑一个罪名，还要考虑到案件具体情节。如果过早的选择案例，往往容易缺乏针对性，我们案例对所参照的往往罪与非罪或者说具体量刑的一细节问题，而不是一个案件的总体。

5、法律检索的开放性

现阶段法律检索一定要具有开放性。进行初步检选之后，下一步根据对案件事实的排查与了解，还需要进行补充与完善。

（二）内容

我们既要寻找关于定罪的内容，也要寻找关于量刑的内容。定罪涉及到有罪与无罪、此罪与彼罪的法规检索，量刑要对法定情节进行整理，也要对酌定情节进行了解及检索。

（三）检索方向

我们要注意不仅要检索有利于当事人的情节和法律规定，也要检索不利于当事人的规范。在实践中，尤其是年轻律师在检索规范时是只见利不见害，这种情况对于下一步的形成全面、深入的辩护方案是不利的。

（四）检索结果要形成文案备查

我给大家介绍一下我们团队寻找法律并整理文案的方式。通常我们是用表格来进行规范节选，我认为这是最好的方式。因为表格可以对检索的内容进行分栏，横向的分栏前面是法规名称，后面是法规内容。纵向的分栏，可以按照罪名、情节名称依次排列，这样我们需要寻找哪一条法律规定就相对而言更加一目了然。

如果案件情况比较简单，涉及的法条内容不多，也可以以清单的方式来进行整理，但一旦内容复杂，清单的方式就不便于查找。如果案件涉及到三个以上罪名，法律文案整理时，要尽可能的把不同罪名分开，这样便于分类，也便于在开庭的时候寻找，包括撰写文书时查找。在庭审中，如果法规整理的条理不清晰，即使做了提前准备，当庭需要寻找时，一旦三两下翻不到，就会封散注意力，导致庭审发言停顿、卡壳，不但影响情绪也影响庭审效果。通过表格摘录检索到的法律条文，便于我们迅速找到需要的法条，可以一字不差的进行对应。

四、事实的辨识与发现

在寻找完法律之后是对事实的辨识与发现。

（一）案件事实的形成过程

我们首先要了解案件事实形成的过程，在刑事诉讼中或其他诉讼中，案件事实的形成过程远远要比想象的更复杂。如果不经分析，我们会认为案件事实是客观的，根据证据就可以得出的。但实际并非如此，实际上案件事实的形成是有这样大致的过程：

1、所有的案件事实来源于真相，所谓真相也就是晦暗不明的案件总体的发生过程，能够迫近的但总是无法完全还原的。举个例子，就像盲人摸象里的象，它的真相对于盲人而言难以全部掌握，但是事实上，无论我们生活语言还是经验，都知道事实是有边界的。所谓事实是时间、地点、人物、原因、结果、过程，是从真相中截取出来的，就像盲人摸象所摸到的象耳朵、象鼻子、象腿一样，它可能本身也是真实的，但并不一定代表真象。案件事实是如何形成？无论是侦查机关、审查起诉机关、法院还是辩护律师，对案件事实的形成都是基于主观认识而对案件事实进行了判断，也就是说案件事实是一种主观判断，基于习惯、基于表述方便我们把案件事实称为事实，但是实际上在办理案件过程中，它是一种判断，而且这种判断是结合着要件事实的。所谓的要件事实，包括犯罪构成的要件，量刑情节的要件，在我们法律人的视野里对事实的检选，不知不觉选择的都是与案件的要件事实相关内容来对事实进行判断的。

有学者举过一个例子，大意是有位贵妇出席一场舞会，后贵妇被人杀害了。如果从刑事案件办理需要的角度而言，所要考察的是与犯罪事实相关的诸多细节。但如果时尚界把它作为事件进行报道，那么他们所考察的有可能是该贵妇所穿着衣服的品牌、式样、颜色等主要因素。但是我们在刑事案件办理过程中，只要与犯罪事实、犯罪情节不具有相关性的，在截取事实的时候，我们对真相中的这些问题是毫不关心的。通过该例子，我们可以能够理解和明白，所谓的案件事实就是具有主观性的，是人为截取的，而且案件事实的主观性是不可避免的，往往处于见仁见智的状态。比如说侦查人员，从侦破犯罪的工作职责而言，对案件事实的判断与辩护律师作为维护被告人合法权益、维护嫌疑人合法权益的职责考虑，所看到的案件事实是不同的。在这种情况下，实际上案件事实往往是在办的案件中不停地具有争议的，因此，案件事实也是办理刑事案件重要的版块。

我认为案件事实是有判断标准的，它的底线是法律事实。所谓的法律事实是为了兼顾打击犯罪、保障人权兼顾公正以及效率，对于事实认定所人为拟制的标准，达到事实清楚、证据确实充分并且排除合理怀疑，就可以认定为案件事实。但是这种法律事实并不能达到客观事实的标准，因为法律拟制往往是因为价值冲突的妥协，既不能不办案又怕办错案，在此种状况下可能有一定的容错率，尽可能不错，但是也不可能完全不错。对于保障社会秩序，有可能就有一定低比例的错案，但法律事实只能是底线，而不能是上线，毕竟追寻客观事实是永远不能放弃的目标，所谓“高山仰止，虽不能至，然心向往之。”

客观事实在刑事诉讼中难以完全还原，但是很多事实节点如果进行划分还是可以确认案件事实的。比如故意杀人案中发现一名死者的遗体，现场发现有一把刀，现场的附近遗留下有某种脚印，对刀具上的血液与某一个嫌疑人进行DNA 检测之后具有同一性，这种情况都可以确认为相应的客观事实节点。案件虽然不能完全恢复到客观事实的标准，但是有一些案件客观事实的节点为支撑，法律事实才经得起推敲，才值得信赖。这也是刑诉法提出明确提出重证据、不轻信口供的主要原因，即客观事实节点是认定案件法律事实的支柱与关键。

关于事实问题，我以往在交流中有专门的论述，以后也会对于案件事实问题再专门的进行讨论，在这里只作为一个背景来给大家介绍。

（二）方法

下面我们谈谈在辩护过程中如何做出事实判断以及如何和对事实做出认识？即我们辨识和发现事实的方法。在实践中，很多年轻律师阅卷的时候不分主次，把卷宗从头看到尾，想强行所有内容都记住，这样既不现实也不科学。因为人的记忆是有规律的，如果我们不能够体系化、形象化的对事实进行辨析和记忆，杂乱无章的信息只能让我们越看越糊涂。尽快掌握案件事实的方法我把它归纳为“三结合、一补充”，这种方法有利于我们迅速对案件事实进行判断。

1、三结合

所谓的“三结合”，其一是要结合起诉书对案件进行的表述。我们把起诉书看三到五遍，如果是罪名、被告较多的案件，可以把起诉书内容做重点的摘录、归纳或者制作成导图，了解起诉书所描述的案件经过，这可以作为参照或基准，但是并不能把起诉书的事实主张作为案件事实。其二要对被告人的辩解进行了解。办案过程中无论是阅卷还是会见，我们都要认真听取被告人的辩解，尤其是对案件要件事实的辩解，听取辩解之后，我们要进行认真的记录、归纳。如果案件事实确实没有争议，也就确定了我们的辩护方向可能不在事实争议上；一旦有争议，就会形成与起诉书内容不同的版本。此时，可以把起诉书的版本与被告人的版本进行对照。通过对照就会发现事实争议点，事实争议点有可能是在全案的产生争议，也有可能是局部的争议，明确事实争议点之后，也便于进一步进行阅卷。其三就是对卷宗资料进行查阅。通常来说，起诉书对于案件事实的主张和被告人的辩解，往往代表了案件事实的两个边界。起诉书往往是最不利于被告人的，而被告人的辩解可能是最利于他的，卷宗资料多数情况下都分布在两者之间，无论书证、物证、鉴定以及其他的证人证言、被害人陈述。根据以上内容我们来对照起诉书的哪些辩解或指控是得到印证的或者说被证据证否的，被告人哪些是得到印证或者是被证据证否的。

这种三结合的方式，基本能够让我们尽快地迅速地了解案件情况，

但仅仅三结合也是不够的，还需要一补充。

2、一补充

补充主要是通过三结合的方法发现案件很多事实仍然不清楚，要么存在证据冲突，要么缺乏证据。这种情况下通过对证据进行分析与推断，也可以通过调查、现场查看来补充证据和案件事实，最终形成辩方对案件的认识。

（三）三种事实

为了提高工作效率，我们要对刑事诉讼中的事实进行大致的分类。我认为事实可以分为“三种两类”，所谓的“两类”一个是关于定罪，一个是关于量刑。类案件都会存在的三种情况：

案件事实没有争议，这种情况相对比较少见，我们就不展开了。

第二，辩方认为控方的案件事实错误,通常可以分为四种情况:首先是被误解，其次是被歪曲，再次是案件事实被裁剪、被隐瞒，最后是案件罪名被错误增加，这四种情况都属于案件事实错误。

第三，事实不清，它也分为两种情况：首先是因为证据冲突，其次是因为证据欠缺，都会导致证据不足，事实不清楚。

实际上我们在阅卷时，如果通过查阅起诉书和被告人辩解，就会对案件事实处于何种状态进行大致的判断，有了这种判断之后，我们查找的重点也会清晰。如果是被误解、歪曲的，我们该如何进行还原？如果是被裁剪、增加的，那我们该如何进行补充它或者删除它。同样对于证据冲突的情况，我们如何进行去伪存真？对于证据缺乏的情况，我们如何补充证据或者通过推断来提出事实主张。如果对于事实有了分类，我们在阅卷的时候就不会对案件证据进行地毯式的查阅。

当然，事实的辨识发现是要分为多个步骤的。第一个步骤是对案件的重要事实形成初步认识，并不代表着阅卷需要一遍完成。通过对重点问题的查找，最后仍然要在熟悉案情的基础上对于卷宗进行筛查，避免有任何疏漏。

（四）文案要求

对于文案工作，我建议在阅卷时要对证据概述做出记载，尤其是关键证据，可以用关键词的方式把内容做记录。有了记录之后，在二次阅卷时会更方便，更深一步要对证据进行重点摘录作为独立的文稿，便于发表辩护意见的时引用，同时也便于提供给审查起诉人员以及审判人员来查阅。因为摘录出的内容可以减轻读者的阅读负担，对辩方而言可以起到良好的辩护效果，在阅卷时也可以同时整理出质证意见。对于案件事实的查明，按照学者的观点或者说法学方法论的观点，其作用首先是能够准确适用法律，因为事实不清楚，显然法律适用是否准确也不好确定。其次，发现事实也是为找法提供依据。比如，如果发现被指控的寻衅滋事罪，从事实上来看情节是较轻的，此时是选择适用刑法关于寻衅滋事罪的规定还是选择行政法、治安管理处罚法关于寻衅滋事罪的规定？由于事实和法律是互通的，并不是说法律受限于事实或者事实受限于法律，它们不是单方制约关系，而是一个相互制约、互动的关系。因此，我们的目光就要不停地往返于事实和法律之间。

五、规范的拓展与解读

（一）调整对规范的解读

对事实进行了初步探析之后，要回到对法律的拓展与解读上，在对于案件事实有了全面深入的了解之后，对法律的解读又将有所不同。

（二）进一步找法

首先是要进一步找法，不但要找相关法规、司法解释，也要注重寻找案例，对案件事实清楚后寻找类案的方向也就非常明确了。同时也要寻找相关学者的学说，因为学说虽然不具有直接的法律约束力，但是可以印证我们的观点，能够让我们形成内心确信。

（三）独立理解法律

1、法的解释

我想强调的是，我们更要注重独立的去解读法律、理解法律，因为法律不经解释不得适用，这是学界公认的法律运用方法。对于法的解释，在个案中，根据案情的不同，律师有大量可以发挥的空间。当然在刑事辩护中，法律解释不是单方面的，有可能是和控方互动的。控方如果对犯罪指控提出了一个不合理的扩大解释，我们就可以从。文意解释角度来反对他的观点，进行反对解释。或者从限缩解释的视角来对某一个犯罪进行解读。

法律解释的方法有文意解释、历史解释、立法价值的探究以及不同价值观的价值调整的位序优先的一些解释。具体的解释方法我在这里就不展开了，只是给大家做一下介绍。在这个环节我们对法律的解释，对律师的基本功的体现，包括对律师基本功的提升都是有巨大帮助的。所谓法律的生命在于经验，而不在于逻辑，也就是在这个环节体现的。

2、法律漏洞的填补

所谓的法律漏洞，学者解释有真实的漏洞与不真实的漏洞。我们对于这个法律表述不明确的部分可以做出解读。比如某一项犯罪的规定了采用了列举加概括的立法技术，比如列举了某几种情形构成犯罪，最后用情节严重做出归纳，做出兜底。这个时候何为情节严重？我们就可以坚持从同类解释的原则，他的危害性一定要和法律所明确列举的几种情况是完全一致，具有同质性，这个情况才能够作为犯罪处理。而不是一个随意填补的空洞、空白。

3、法律冲突的解释

我在处理一起案件过程中就遇到过。关于非法采矿罪，在刑法修正之后，没有废止以往的司法解释，直到新的司法解释作出后，才明确废止刑法旧条款的司法解释。形成了一种适用时间的冲突。在新法已经出台生效后，旧的司法解释没有被废止，这个时候用新法评价行为人的行为构成犯罪，但用旧法的司法解释来评价是不构成犯罪的。

这个时候我就坚持，法律冲突对行为人是一种误导。虽然司法解释和法律不可相提并论，而且新法生效后，从学术上而言，司法解释与法律规定不一致的，当然不具有效力。但在新的司法解释出台之后才明确废止旧的司法解释的这个时间段，对于行为人而言，形成了法律认识的误导，不具有违法认识可能性。这种情况下，不能够追究行为人的法律责任。在处理这个案件时，我也提出了这种法律适用的意见，并且请学者进行了相关的论证，最终这种意见被办案机关采纳。由于行为人不具有违法性认识可能性，最终确认他不构成犯罪。

4、法的续造

另外在实践中，对法律的解释，我有一些个人的经验。比如曾经办理的一起故意伤害致死案件中，我就提出了被告人应当减轻处罚的情节。对于应当减轻处罚，法官一开始是不理解的，因为刑法目前没有应当减轻处罚的情节。但我提出这个案件中被告人具有三项可以减轻处罚的情节：限制行为能力、立功和自首。这三个情节并存的情况下，我们逐一解读它为什么应当减轻处罚。

法律的价值在于适用，立法就是为了适用，因此只要有减轻处罚的情节，没有例外的情况下，原则上应当减轻。如果有两个减轻处罚的情节，没有阻却减轻处罚的事由，那么在案件办理过程中，如果不予减轻处罚，显然是极不妥当的，将导致只有一个减轻处罚的情节，更难减轻处罚。同样在同一个案件中，被告人有三个可以减轻处罚的情节，并且没有阻却减轻处罚的事由，如果不予减轻处罚，明显违背了立法初衷，这和法律意图是背道而驰的。因此在个案中，我坚持本案应当予以减轻处罚。

在法律解读的过程中，我们从寻找法律规范到找到法律规范之后，对它进行深入解读，是一个循序渐进的过程，也是对我们的专业能力不断地进行锻炼，提出挑战。

六、事实的进一步挖掘

我们前面谈到了，真相是没有办法完全探寻的。正如诗中所描述的“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中。”对案件真相，不识庐山真面目，是一种常态。事实具有一维性，一经过去就难以重现，我们只能根据它留下蛛丝马迹的线索，努力去还原。在这种情况下，我们想要真正对法律有深入了解，就要进一步去追寻案件事实。第二遍对案件事实的追寻，除了继续阅卷之外，还要寻求一些查找事实的方式。

比如对外界进行调查。我举一个案例，在我近期办理的一起诈骗案件中，我的当事人被指控为虚构工时，骗取报酬。但是从证据上看，他从事的劳务活动是铲雪，实际的铲雪工时是500 工时左右，但他申报了大约 700 工时。检察机关就以他虚构工时为由，认定他诈骗。但是我们在查阅案件中发现，根据合同，他们的义务并不仅仅是铲雪一项，合同约定不许把铲除的雪原地堆放，这时必然产生运输问题。一旦运输，必然涉及到要动用人力、机械，那么500 小时的工时可能就是不全面的。但在卷宗中没有体现这个问题，而我的当事人没有参与工作过程，这时就要通过庭审调查的方式向实际参与的被告人进行发问。了解有没有运输行为，运输行为由谁实施，是如何实施的，通过进一步对线索的查找来确认实际工时可能要高于检查机关所认定的工时。如果能够和他最终申报的工时相符，他的行为则可能因此不构成犯罪。如果最终的工时仍然小于申报的工时，根据证据要核减他的犯罪数额。当然，我们通过法规的解读，对案件适用法律进一步了解之后，再回头阅卷，可能会对卷中有一个更深入、更清晰的了解，在庭审中通过发问、质证，也可以对案件事实进行更深入的了解。

到了对事实进一步挖掘的阶段，无论是庭审中的发问提纲，证据的质证提纲，均应该已经形成比较全面的内容。另外基于事实的复杂性，在挖掘事实的过程中也涉及到采用质证的方法，对证据的三性提出质证意见，从而决定证据的效力。结合证明标准、举证责任分配等因素，对案件最终事实的认定做出一个判断，等于较深层次的预判，提出案件的事实主张，通过对事实的挖掘也应该基本完成。

我们在办理案件过程中通常更注重律师的论证，但论证是一个水到渠成的事情。与其说论证在案件中的重要性较大，是因为我们看得到的是对案件事实的论证。但是犹如露出海面的冰山一样，论证只是在刑事辩护中显而易见的部分，在海面下面的冰山，就是我们对事实以及法律不断地去追寻、去追问、去分析，这是形成我们论证的前提。一旦前提得到确定，论证几乎是水到渠成的事情。

法律和事实的解读，我们进行了两轮分析。在实际工作中，这种分析通常会有两轮以上，目光每次在法律和事实间的往返，都会使我们对案件有进一步的认识。

七、法律和事实的连接

以往律师谈刑事辩护方法的时候，经常简单的采用三段论的方式：大前提、小前提、结论。通常认为在刑事逻辑上的三段论，是完全的涵摄关系，大前提只要包含小前提，完全把小前提统帅在内，就应该直接得出结论。但是实际在案件的办理过程中，从法学方法的角度而言，涵摄所占的比重并不大，这个是违反我们直觉和习惯认识的。之所以说涵摄所占的比重不大，主要是两种原因。

八、法条是描述，不是概念

比如故意杀人，很明显就是一种状态的描述，而不是一个外延以及内涵十分清晰的概念。这种描述在立法技术上，它的外延与内涵都是有弹性的。从立法技术角度而言，它是合理的。因为法律如果过于僵化，缺乏弹性，不能适应社会生活的复杂和多变，不利于适用。因此关于刑法的相关规定多数是描述形态。这种状况下，它的内容，外延和内涵都可能具有丰富的弹性。其次，法律会交叉，大家都知道的法条竟合问题。对同一事实，有可能两个不同的罪名都进行规范。这也是导致不能完全用涵摄的方式来进行法律和事实连接的原因。最后，事实原因也会导致案件的交叉，就是想象竞合犯，同一个行为同时符合两个罪名，这也导致事实和法律的直接连接过程中出现问题，因为两个法条都可以和一个事实进行连接，不是一种当然的涵摄关系。

九、真相永远不可能全部再现

前面我们已经谈过，最好的涉及证据法学的诗句就是“不识庐山真面目”，因为真相永远是难以查明的。从具体的证据来看，就是“横看成岭侧成峰”，因为证据的不同，角度的不同，眼睛所看到的事实也是不同的。有一句法谚说的好“法有尽而事无穷”，法律可能类似于惰性气体，变化是相对较少的；而事实更接近于活性气体，它是多变的。在案件的办理过程中，基于事实的多变，对事实的理解不同，我们在涵摄的过程中，用法律这个大前提，如何涵摄事实？涵摄事实的哪一个部分？哪一个视角？这也都是充满了价值判断以及视角判断的，并不是一种客观、机械的三段论方式。当然，这种连接可能进一步体现出我们对法律的重新理解，对事实的进一步解读，选择最合适的连接点。

比如我近期办理的一起聚众斗殴案件，当事人双方确实发生了打斗，但在案件的起因问题上，我们认为是对方不法侵害在先，因此我们的当事人构成正当防卫。主要的案情是对方当事人（三个男性），对我方当事人（一个男性陪同两位女性）进行言语上的挑逗，说这边女性腿真白这类语言。我们这一方的男性听到这种说辞之后，当时就对他们进行斥责。这种斥责导致了双方的言语争执，双方开始互相靠拢，由于距离太近，通过录像显示我方当事人伸手推了一下对方。然后对方就开始拳脚相加，对我方当事人进行殴打。我方当事人在被打的过程中就呼叫在路对面一起吃饭的朋友，被呼叫的朋友冲过来之后，对对方还击，双方混战。最后司法机关以聚众斗殴罪，对双方立案侦查，后来又决定批捕，现在案件已经移送审查起诉。在这个案件中，案件事实和法律的连接，控辩双方是颇有争议的。我上周跟案件的承办检察官进行了较长时间的沟通，也撰写了详尽的辩护意见。

首先我们认为对方的这种言语挑衅，是一种不法侵害，是一种骚扰或者是一种调戏。面对这种调戏，我方当事人作为男性该当何为？是逃避，逃跑，不接话？还是斥责？我们认为他应当予以斥责，因为社会要支持公平正义，如果不予斥责，身边的女性是否会继而遭到进一步的不法侵害？这种情况下，我们认为他的回怼或者斥责是完全正当的。这时双方发生了身体近距离的接触，我方当事人在近距离的情况下推对方一把，我认为这不能认定为过错。因为在生活经验中，这是一种本能的行为，一旦超越了安全距离，人去推别人或者自己后退，都是一种本能反应，这一点公诉检察官也是予以承认的。但对方直接拳脚相加的行为，是非常明显的不法侵害。从辩护人的视角，对方的行为已经可以成立寻衅滋事罪，至少是治安处罚的违法行为，在不法侵害存在的前提下，他无论还击还是呼救，都是正当的。被呼救来的同伴，向对方予以反击，我们认为已经符合正常防卫的各种前提条件，对象，时机，包括造成轻伤后果也不违背限度条件。

这就是我们对案件事实和法律的连接，我们认为是要连接不法侵害，连接正当防卫的相关规定，但是公诉检察官对于这种理解是反对的，他认为一开始的那种言语不当本身还不足以构成不法侵害，是因为我方当事人寸步不让导致的言语冲突以及矛盾激化，因而坚持认为这是一种互殴，并且不认为对方具有更为严重的过错，应当承担更重的责任。公诉检察官对于案件事实和法律的连接方式和辩方就明显不同。控辩双方，对于法律和事实两者的连接，所站的视角不同，寻找的法源，对事实的截取也都有所不同。

对事实如何进行分析和论证，我今后将会在证据法学的相关课程中和大家进行分享，这里我们仅对事实和法律的连接问题做出介绍。

十、论证

（一）三段论

从辩护律师的角度而言，怎样论证自己的辩护观点成立，是工作中的显性部分，是可以看得到的。我们推论的方式是采用司法三段论，明确法律大前提，事实小前提，推导出自己的结论。在论证过程中，我们要注意，在多数案件中，通常会包括定性部分和量刑部分。我们从工作方法上，一定要把两者区分开，不要交叉混同，在定性的部分谈量刑的事，在量刑的部分谈定性的事，这样会条理不清，一定要针对不同部分分别进行论述。但是辩护律师的论证，首先是考虑到法律与事实连接的不同视角，从维护当事人合法权益的视角，提出被告人无罪、罪轻或者从轻免除处罚的这种情节。因此这种事实的连接也不能去强加于人，一定要从法律本身如何解读，事实如何理解，如何建立两者之间的逻辑关系。

通过前面的介绍，大家会发现三段论在真正论证的过程中，只是一种框架和形式，更重要的是法律前提的解读以及事实前提的解读，如何能够让人心悦诚服以及如何能够有更强的逻辑力量，才能够有更好的辩论效果。也就是事实分析、法律解读的逻辑力量，是三段论的基础，也是三段论逻辑力量的来源。

关于论证，在此我向大家进行简要的概述，主要是保证今天交流内容的体系性、全面性。

（二）说服能力

1、表达能力

表达能力要不断地进行锻炼和提升。有的律师对于问题可能有正确的认识，但是欠缺表达能力，口语上不能充分表达自己的意图，即词不达意，此时很难起到良好的说服效果；有的律师可能口语表达的能力尚可，但是文字表达能力欠缺，也需要需要进行不断的练习，并且口语和文字是相辅相成、相互促进的。加强对基本功的练习，有助于获得更好的效果。

2、逻辑力量

增强说服能力，也要增强逻辑力量。逻辑力量包括方面：首先是论证、解读大前提的逻辑力量，其次是解读小前提的逻辑力量，最后是对两者进行连接的逻辑力量。如果解读的大前提和小前提之间具有必然的因果关系，此时，我认为辩护词的说服力也就会有所提升。正如前面我所介绍的案例一样，大前提对于正当防卫法律规定的本意作出的解释，法不能向不法让步，只要是不法行为，刑法就鼓励正当防卫行为，而不是把正当防卫作为一种备选方案。同时我对对方行为在事实上构成不法侵害也进行了分析与论证，因为不法侵害是逐层升级的，在案件发展的过程，我通过每一步对其性质定点之后，再向下一步进行分析，逐层分析对方不法侵害行为是逐渐升级，从而得出我方行为本身不具有不法性。最终论证了对方的事实行为构成不法侵害，此时形成了大前提和小前提的连接，得出的结论是我方的行为构成正当防卫。

3、代入感：置身事中

在论证的过程中，虽然论证是需要逻辑力量的表达方式，但同时也要加强形象性的表达方式。比如在前面提及的案件中，我在辩护中提到“置身事中”，这是我国刑法关于正当防卫解释中所要求的，我们不能置身事外评价案发时的行为是否属于防卫行为，而是要设身处地的把自己置身事中，一旦置身事中，任何一个人带着两名异姓，一个是自己的女朋友，一个是女朋友的朋友，遭到了别人调戏，我们是逃跑吗？是沉默吗？此时会让受众产生代入感，一旦有了代入感，逻辑力量也就能够加强。

4、深入浅出

论证一定要学会深入浅出，我历来认为，一篇辩护词，如果熟悉案件的当事人一遍看不懂记不住，这个辩护词可能是不合格的。同样在庭审中的发言，如果仅仅是专业的法官听得懂，人民评审员听不懂，我们的观点在表达上仍然需要进行练习、提升。

结语：

以上是我对刑事辩护方法概论谈了七个方面的问题。基于这个问题是一个庞大体的系，我今天介绍，只是搭建一个框架，具体的内容也将在今后的工作中不断地去丰富、完善。今后有机会和大家继续进行分享，继续进行共同学习。

总体而言，有一个系统的刑事辩护方法论，能够指导我们在办理案件过程中把握住办理案件的步骤、方法和线索。同时这种对案件的认知体系也避免个体经验知识的碎片化。比如经常有律师撰文介绍，如何去做好提前准备、如何整理质证意见，如何整理发文提纲？如何发问？如果以辩护方法论为统帅，把具体的技巧方法纳入到辩护方法论中，丰富具体内容。与之同时，对各种不同的技能技巧方法进行比照。最终对构建一个刑事辩护方法论的这种体系，甚至学科，都会有巨大的帮助，也有助于刑事辩护律师业务的迅速成熟。

首发日期：2019年10月