文/厚积薄法
声明：含本文在内，本系列文章均系原创
前引：法律谚语云：“法律的生命在于运用”，抽象的法律条文正是通过一个个鲜活的案例才被人们认识、接受。作为一个法律人，见证庚子年中此国之大难，亲历其中，预备以目之所及、耳之所闻、身之所体，从小处着眼，作一些通俗易懂的法律分析，或者做一些有建设性的正能量建议，不求深刻于专业，只为科普于大众，也算用这一种形式，行爱国之心，参抗疫之事业。
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此次新冠疫情是否属于不可抗力呢？我们从两方面来看，一是学术上层面上看，二是从司法实践上看。
从学术层面看，此次疫情目前有所谓“不可抗力论”、“情势变更论”和“既不是不可抗力也不是情势变更论（以下简称两非论）”，“不可抗力论”认为此次疫情符合了不能预见、不能避免、不能克服的客观情况；“情势变更论”认为租赁合同在有效成立后，受到不可归责于双方的因素影响而发生情势变更，若继续维持原合同效力则显失公平，允许变更合同或解除合同，它的本质是在司法程序中由司法机关来重新分配合同中双方的利益，其追求的价值是公平和公正。“两非论”是指此次疫情既不构成不可抗力也不构成情势变更，不影响合同履行。
“不可抗力”是法定免责事由，“情势变更”不是法定免责事由，它把判断的权力交给了司法机关。“两非论”认为疫情期间的租赁合同履行虽与平时有不同但本质上并不受影响，因为租客的物品仍在房屋内，租客仍然占有使用了房屋，只是不能居住，或者不能开业，这和租客平时出差半个月或者一个月不回来居住，或者因某种原因不开业，并无区别。
从司法实践的层面上来看，“不可抗力”的认定，权力并不在具体某个法官手上，而是由最高人民法院出台专门的司法解释或者发布通知来集中答复处理规则，在2003年sars期间，最后就是由最高人民法院出台专门的司法解释来确定了sars属于不可抗力并确定了裁判规则。“情势变更”原则是具体的案件中才会考量，目前疫情影响，许多法院尚未具体运转，因此在没有具体的证据前也很难做出判断，即便做出判断，因“情势变更”的个案特殊性较强，该判断也很难具有普适性，若该类案件批量涌入，根据“同案同判”的裁判思路，还是要由最高院或者至少高院一级就此类问题做出答复后确定。从司法机关的角度来看，“两非论”也并非毫无道理，毕竟租客有使用的行为，虽然案件并无全部涌入，法院并未实际运转，但至少有一类仓储类的租赁合同，由于租赁场所既不住人、也不开业，并不受到疫情的影响，疫情前后，没有变化，符合“两非论”理论。
那么，三种判断，对租金是否免除的影响，也不同。
“两非论”，疫情存在与否，对租金缴纳无影响，正常缴纳。
“不可抗力”，如果最高院最后认定新冠肺炎情况属于不可抗力，根据sars期间最高院发布的针对sars的裁判规则（不适用于此次新冠），裁判规则是从公平原则的角度，损失由双方共同承担，而非将责任全部课给某一方。从立法技术的角度，和社会效率的角度也能理解，毕竟如果是“100和0”的裁判规则的话，在要求房东免除租客租金的合同相对关系后，还会面临房东和抵押权人的免除债务纠纷，因为房东也会主张疫情期间其不能工作无钱还贷款的主张。
“情势变更”，裁判机关应当充分考虑到，该不可归责于双方的客观情况，本着公平原则，对双方的利益重新分配，只是裁判说理，与“不可抗力”不同。
