《济南清大华创置业有限公司、山东鼎达房地产开发有限公司等与济南清大华创置业有限公司、山东鼎达房地产开发有限公司等合同、无因管理、不当得利纠纷执行裁定书》（（2015）鲁执复字第4号）

清大华创公司、鼎达公司、高琴不服，向本院申请复议，理由是：

一、本案长安信托公司的债权不合法，特定资产收益权转让合同无效，担保合同无效，债权数额（还款数额）不确定，上述实体权利义务争议均需由法院审理后才能确定，因此本案依法不应先行给予强制执行。

1、清大华创公司与长安信托公司所签特定资产收益权转让合同违反了法律和行政法规关于合同效力的强制性规定，应为无效合同；长安信托公司基于该转让合同的债权不合法，不能作为申请强制执行的依据。（1）根据我国商品房销售管理办法规定，商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。《城市房地产开发经营管理条例》规定，房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。但双方所签公证债权文书所指向的特定资产，即涉案的房地产项目在签订协议时，仅有《国有建设用地使用权出让合同》，土地出让金未交付完毕，其他如土地使用权证、规划、建设等手续根本未办理，更未取得商品房预售许可证明，依法不应预售，不可能形成公证债权文书所约定的基于预售所产生的特定资产收益权。（2）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房销售合同，应当认定无效。长安信托公司在公证债权文书中以未取得预售许可证明的房地产项目的销售及销售收益作为转让标的，违反了法律和行政法规关于合同效力性的强制规定，依法应当认定无效。（3）根据我国合同法第五十六条的规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。因此，长安信托公司依据特定资产收益权转让合同所取得债权并不合法，该公证债权文书确有错误，长安信托公司依据无效合同申请强制执行不符合我国法律的有关规定。

从合同无效的角度进行反驳，合同标的转让无效的角度进行阐明。

2、鼎达公司、高琴与长安信托公司所签保证合同作为特定资产收益权转让合同的从合同，系无效合同，亦不能作为申请强制执行的依据。我国担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中鼎达公司、高琴与长安信托公司在保证合同中约定，特定资产收益权转让合同是主合同，该主合同约定长安信托公司以信托项下信托资金受让清大华创公司持有的特定资产收益权，清大华创公司按时向长安信托公司支付特定资产所实现的收益、履约保证金、差额补足款等。而鼎达公司、高琴为清大华创公司在主合同项下的全部义务提供连带责任保证。由此可见，特定资产收益权转让合同是主合同，保证合同是从合同；主合同无效，主合同项下约定的特定资产收益权违法，而根据担保法的规定，则保证合同也依法无效，鼎达公司、高琴不应承担任何担保责任。

论证主合同无效后，可以论证从合同无效。

并且，上述保证合同均为复杂的双务合同，且债务属于履行特定行为之债，而非可执行的简单金钱债权，明显不属于公证机关可以赋予强制执行效力的债权文书范围，不符合公证债权文书强制执行的受理条件，公证机关赋予其强制执行效力确有错误，应由双方当事人另行通过诉讼解决本案争议。

履行标的，即为债权合同还是行为履行合同。

3、长安信托公司的债权数额不确定，因此在案件争议数额不确定的情况下，不宜先行给予强制执行。

4、按照长安信托公司的特定资产收益权转让合同，清大华创公司系受长安信托公司的委托管理该特定资产，则收益权不能实现的法律后果亦应由长安信托公司自行承担。清大华创公司与长安信托公司在特定资产收益权转让合同中约定，在长安信托公司持有特定资产收益权期间，委托清大华创公司对特定资产进行经营管理，并委托清大华创公司收取特定资产实现的收益。并且，长安信托公司对已支付对价购买的特定资产收益权有处置权，包括向第三方转让，还包括清大华创公司未能按期支付特定资产收益的情况下，长安信托公司有权采取的司法拍卖或其他有效方式对特定资产进行处置。因此，即使该特定资产的收益权不能按期实现，不能实现的法律后果也应由长安信托公司自行承担。

风险应当由资产所有人承担，清大华创仅仅负责管理、收益。

二、陕西省高级人民法院已依法受理清大华创公司与长安信托公司之间的营业信托纠纷，山东省高级人民法院应立即裁定终结本案执行程序，将当事人实体争议交由法院审理。

已提交法院进行审理案件。

三、执行法院依法不应对当事人之间的实体权利义务争议进行审查，否则，将违反执行与审判相分离、不能以执代审的法律基本原则。

四、在陕西省高级人民法院已受理诉讼的情况下，强行违法做出执行裁定，有可能出现执行结果与判决不一致的严重错误。

【本院认为】

铁路中院认为，人民法院对公证债权文书的司法监督主要围绕两个方面：一是债权人的债权是否真实存在并且合法。二是当事人是否自愿接受强制执行。只要公证债权文书能够反映债权合法存在，债权的数额和种类确定，当事人自愿接受强制执行的意思表示清楚，人民法院应当执行。

【评析】

人民法院对公证债权文书进行审判的两点：1、真实并合法；2、自愿接受强制执行；客户在签署实际性的文书时，可以采取公证债权文书的方式进行。

【法院认为】

本案异议人清大华创公司、鼎达公司、高琴在公证活动中，提交书面证明材料，认可本案特定资产收益权转让合同、保证合同的约定，承诺在合同、协议不履行或不适当履行的情况下，放弃诉权，自愿接受人民法院强制执行。但当长安信托公司申请执行后，异议人主张合同无效，公证债权文书确有错误，不属于可赋予强制执行效力的债权文书范围，对公证机构出具的执行证书提出抗辩，申请人民法院不予执行，作出前后相互矛盾的承诺与抗辩，有违诚实信用原则，不应予以支持。另外现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予其强制执行效力。综上，铁路中院遂以（2014）济铁中执异字第11-2号执行裁定书，裁定驳回了异议人清大华创公司、鼎达公司、高琴对（2012）西证经字第12837号公证书和（2013）西证执字第460号执行证书不予执行的申请。

【评析】实践角度，提供转让合同，保证合同，承诺自愿接受强制执行即可。包括对附件保证合同赋予其强制执行的效力。

二、对执行证书是否多计算债权数额，不能构成人民法院不予执行的理由。如果确实存在多计算债权数额的问题，在执行程序中经查实后可以进行核减。

【评析】具体执行数额，应当在执行过程中进行核实。

三、执行法院是依据公证机构出具的公证债权文书依法执行，并未对当事人之间的实体权利义务的争议进行审查，不存在以执代审的情况。

【评析】未对实质性权利义务进行审查，仅仅依据公证机构的公证债权文书进行依法执行。

四、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的规定，当事人对公证债权文书申请不予执行的，应当在执行程序中予以审查。本院在执行复议程序中对铁路中院（2014）济铁中执异字第11-2号驳回不予执行申请的裁定进行审查，符合法律规定。至于申请复议人另行诉讼的事实不是本复议程序审查的范围，也不是法律规定应终结执行的情形。故申请复议人以陕西省高级人民法院已受理诉讼为由，请求本案终结执行无法律依据。

【评析】审判与执行两码事，不是法律规定应该终结执行的情形。

综上，申请复议人清大华创公司、鼎达公司、高琴的复议理由不能成立，铁路中院（2014）济铁中执异字第11-2号执行裁定书，认定事实清楚，适用法律正确，申请复议人撤销该裁定并由本院裁定对（2012）西证经字第12837号公证书和（2013）西证执字第460号执行证书不予执行或终结本案执行的主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第九条之规定，裁定如下：