在婚姻家事案件中，调解几乎贯穿诉讼的各个环节。
既然是调解，双方多少都会有让步。尤其对于婚姻案件，又夹杂许多恩恩怨怨。男方说女方性格霸道，女方说男方不关心家庭。如此几个回合，如果一方指出对方婚内出轨的事，要求财产上对方多让步一点，对方很可能一时大意而直接承认了……
以前我参加一个离婚案件的庭审，正式开庭前，陪审员在原被告座位席之间来回穿梭，对双方进行调解。
中途女方哭了几次，控诉男方有小三，还有私生子，要求男方对自己支付精神损害赔偿金20万。在谈到女儿抚养权时，女方直接对男方说：“我知道，你和我离婚后，你会和那个小三结婚。我看她性格很霸道，我担心如果女儿由你抚养，她会不会好好对待女儿？你能否保证？”
男方回答：“你放心。我平时对女儿咋样你不了解么？我当然能保证女儿在我这能过得好好的。”
……
问题来了，对于男方这种回答，算不算主动承认了自己出轨的事实？如果算，那女方是否就不用承担举证责任了？
01.调解时，哪些话不用负责任？
对于第一个问题，男方这种回答，法律上不算自认。
依据我国目前的法律规定，意思表示分明示和默示两种。而自认，只适用于明示这种情形。
上面举的例子中，男方这种回答很容易让人理解为“默示”，尤其是如果对方请了律师，那肯定会死死揪住这一点。但实际上它并不属于默示，只能算沉默。
因为男方只是对女方的陈述（控诉男方出轨）没有提出异议而已，不符合《民事诉讼证据规定》第8条、《民诉法司法解释》第92条中规定的“自认须明确表示”这一点。
对于第二个问题，即使认定男方这种回答属于自认，女方也不能免除举证的责任。《民诉法司法解释》第107条明确规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。
因此，主动承认对方控诉的事实，依据不同场合，其法律效果就截然不同。
对于调解这种情形，男方即使主动承认了自己出轨的事实（假设男方明确表示确实有出轨的行为），女方也是不能凭此就免除举证责任。如果案子调解不成，女方想主张离婚损害赔偿的，还是得举证证明才行。
02.法庭上，哪些话不能乱说？
注意，上面我只是纯理论分析。
为什么要强调“理论”这个词？因为一个诉讼案件的判决结果，往往取决于3个因素：案件事实、律师水平、法官水平。
诉讼经验丰富的律师必定会有这种感受，如果说一个律师水平的高低对诉讼结果的影响占到30%，那么律师无法左右的影响因素就能占到70%。
对于民事类案件，法官的自由裁量权本来就较大。如果碰到一个水平一般的法官，那水平再高的律师也可能会有“秀才遇到兵”的感觉。
好比上面举的例子，如果男方的回答不是调解中，而是在“法庭调查阶段”，那么低水平的法官即使认定其为“默示”，男方也只能呵呵了。
我不久前参与的一个离婚诉讼案件，财产标的额20万，最终是调解结案（减半收取诉讼费）。法官在计算诉讼费时，居然直接以财产类案件来计算诉讼费，算出的结果是2150元。我们当即提醒法官：“《诉讼费用交纳办法》里有明文规定，对于离婚诉讼案件，每件是50-300元，对于财产部分，不超过20万元的不另行收费，超过20万元的部分，案0.5%收取。”
法官开始还挺自信，说：“婚姻案件涉及到财产分割时，我们一直是按财产类案件收取的。而且我们是直接在系统里输入得出的计算结果，不会有问题的。”
我们接着委婉说到：“诉讼费用的多少，关乎我方当事人的切身利益。如果在这种小问题上计算错误，有损贵院的声誉。我们也是专门做婚姻家事案件的，有多年诉讼代理经验，我们自信对于诉讼费计算方式不会有误。这样吧，为了确保不出错，建议法官或书记员现在可向立案庭咨询，这样最稳妥。”
果然，书记员向立案庭咨询后，结果和我们说的一样，由于财产标的不超过20万，不用另行交诉讼费。而且由于是调解结案，之前交的300元退还一半。
类似的其实还有很多。比如很多律师都知道，庭审中证据质证就是围绕“真实性、关联性、合法性”这3个方面来质证。但对证据法学理论熟悉的律师必定知道，严格来说证据质证除了 “三性”之外，证据证明力的大小才是重点。
但绝大部分律师都是将证据证明力的大小和证据的“关联性”混合在一起质证了。绝大多数法官也是这么学过来的。所以，水平再高的律师，你也得把水平拉到和法官一致的层级上才能对话，否则就是鸡同鸭讲，而且还会被认为是不专业（准确来讲，证据的质证应该围绕证据的“三性”以及证明力大小来分析。证据的关联性，其实只要形式上有关联就具备了证据资格）。
回到主题上来。对于我们代理的诉讼案件，我们一般会对这些方面和当事人做好充分沟通工作：
立案后，如果调解员找当事人调解，于己不利的事实也不要主动承认；
开庭时，法庭调解过程中，于己不利的事实，不要含糊不清的作答，要明确否认（当然，如果经律师提醒后当事人仍要承认的除外）；也不要一时心软而做出让步。
庭审中，当事人不要多说话，否则往往会“言多必失”。
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