关键词：招投标 强制性规定 合同无效
编辑整理： 张海龙 郭静
本文选摘自2017年版《最高人民法院司法观点集成》民事卷
律师解读
违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定为无效。认定合同无效后应依据《合同法》第五十八条的规定进行处理。合同无效或者被撒销后,因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
相关案例
东莞利成公司、宝源公司与东莞晶隆公司、大岭山房地产公司房地产项目转让合同纠纷案(最高人民法院民事判决书)
裁判理由
本案中，双方当事人争议的焦点是涉案的建设工程施工合同是否有效。对于违反了招投标法规定签订的建设工程施工合同的效力问题，在理论界与实务界均存在争议。
违反招标投标法规定而签订的建设工程施工合同应当认定为无效。理由是在建设工程司法解释有明确规定的情况下，不应将其认定为管理性规范而应认定为效力性规范。违反效力性规范，应当认定涉案建设工程施工合同无效。认定合同无效后，违约责任条款就没有适用的余地。但是认定和合同无效后虽然涉案工程价款参照合同有效计算，并不等于合同无效与合同有效是一样的法律后果，否则就体现不出国家对于无效合同的否定性价值评判。
建设工程施工合同并未脱离一般合同的范畴，因此，合同无效后，也应当适用合同法中对于无效合同的处理的规定。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同中，施工人的劳动以及建筑材料都化到工程中，合同被认定无效后不能够相互返还，只能折价补偿。折价补偿就体现为参照合同的约定来计算涉案工程价款。同时，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
关于本案涉案合同的效力问题：双方在签订合同时未履行招标程序。2005年9月22日，通过补办招投标程序，南湖六建中标。2005年10月15日，双方再次签订了《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》。涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。
认定合同无效后双方关于1600万元违约责任的规定就不能够再使用。嘉禾泰公司若认为因合同无效南通六建给其造成损失，可另寻法律途径解决。
法条链接
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
