# 富勒：《法律的道德性》
一 两种道德
不满足于现有文献对法律与道德关系的论述
文章的结构在于
第一章 区分愿望的道德和义务的道德
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第二章 道德使法律成为可能
- 法律的内在道德
第三章 前两章提出的分析框架与各法律哲学流派之间的关系
第四章 对法律内在道德的尊重如何限制着通过法律规则可能实现的实体目标的类型
义务的道德与愿望的道德
愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德（以人类所能达致的最高境界作为出发点）
义务的道德以人类所能达致的最低点作为出发点，它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则
以赌博为例，愿望的道德对赌博的最终裁断不会是一项谴责，而可能是一种轻蔑表示
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愿望的道德对于法律不具有任何直接的意义，法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度
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但是愿望的道德对法律的间接影响力无处不在
- 法律-规则的组合-将人们从盲目随机行为中拯救出来-有目的的创造性道路
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法律必须转向义务的道德才能获得可能的裁断标准
法律没法强迫一个人过理性的生活，只能将较为严重的非理性排除出他的生活，创造出一种理性的人类生存状态所必需的必要条件，而不是充分条件
道德尺度
有一种观点是错误的：必须要先知道什么是完美的，才能知道什么是错误的、坏的
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富勒认为：我可以在一种关于什么有助于达致完美的极不完备的观念的基础上知道什么是不好的
- 同样的道理适用于社会规则和社会制度
伦理学语汇与两种道德
- 两种道德区分未能在现代思想中生根发芽，一个原因在于伦理学语汇自身过错
- 义务判断所特有的那种说明理由的话语类型并不适合于愿望的道德
边际效用与愿望的道德
法律是义务的道德最近的表亲
美学是愿望的道德最近的亲属
富勒打算开始探究这两种道德与经济科学所特有的判断模式之间的关系
经济学的研究对象是什么
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交换经济学同义务的道德之间存在亲和性，边际效用经济学好像是愿望的道德在经济领域内的对应物
- 后一组共同点：最大效用……
互惠与义务的道德
转向存在于义务的道德与交换经济学之间的亲缘关系
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义务（无论道德还是法律）都可能在一种交换中产生（可能并非所有）
- 这种交换的媒介可以在互惠原则中找到
义务本身就包含着某种互惠
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义务之最佳功效的三个条件
- 互惠关系
- 当事人的互惠式履行在某种意义上是等值的
- 社会关系必须具备充分的流动性，义务关系在理论和实践上都必须是可逆的
在道德标尺上确定指针的位置
- 标尺的底端横档代表义务的道德
- 标尺的高端延伸到愿望的道德之领域
- 中间是一条上下摆动的分界线（义务的压力消失，追求卓越的挑战开始），很难标出它的位置，但它却是至关重要的
- 社会设计中的一个普遍存在的问题便是如何把握支持性结构与适应性流变之间的平衡
奖赏与惩罚
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在义务性道德中，惩罚应当是优先于奖励的
- 愿望的道德中，奖励常常无法用程序来保证
对于惩罚，常常设计有精巧的程序
对于奖励，我们更满足于更加非正式的、缺乏监督审查措施的决策方法
我们可能适用更为客观的标准来衡量对刚好符合要求的表现之偏离，但要用这种标准来衡量接近完美的表现却很难。这是在这种常识性观念的基础上，我们建立起我们的制度和惯例
二 道德使法律成为可能
造法失败的八种形式
- 无规则
- 秘密规则
- 滥用溯及既往性立法
- 用难以理解的方式表述规则
- 规则相互矛盾
- 要求当事人做超出他们能力之事的规则
- 过于频繁修改规则
- 规则与执行不一致
造法失败的后果
追求合法性之完美境界的愿望
八种法律上的卓越品质
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探究法律的内在道德
- 愿望的道德
- 义务的道德
合法性与经济计算
法律的一般性
接下来就是考察对法律的内在道德的八项要求
- 必须有规则存在
- 针对一般性阶层
- “私人性法律”和“特殊立法”无效
颁布
- 虽然十分迫切，但是它实际上服从于边际效用原则
溯及既往型法律
- 纠错
- 犯错
法律的清晰性
- 合法性的一项最基本要素
法律中的矛盾
要求不可能之事的法律
法律在时间之流中的连续性
官方行动与公布的规则之间的一致性
- 法律的内在道德中最复杂的一项
- 破坏的方式有多种
- 主要依靠法院来实现
- 首先理解立法者的意图
合法性作为一项实践技艺
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几点评论以说明合法性原则的实践应用
- 并不是任何一项立法机关的官方行为都会冠以法律之名，但是法律必须是公开的
- 违反法律的内在道德可能会产生累加效应
- 法律不仅仅是共同体内广泛分享的对错观念的明确表达
- 这八项必要条件作为一个整体得以严格适用的程度以及它们之间的优先性排序都取决于所涉及的是哪一个法律部门以及何种法律规则
- 合法性的每一项要求都可能非常明显无疑地遭到藐视
知道法律的内在道德性是很容易的，困难的是知道如何、在何种情况下按照什么样的优先性去实现它们
三 法律的概念
本章目的：讨论第二章中的分析同当下流行的法律理论以及关于法律的理论之间的关系
法律的道德性与自然法
- 法律的道德性在有限的程度上等同于传统自然法
- 法律的道德性是一种程序自然法，它并非完全是一种程序规则，而是并不具体表现为某个法律规则追求的实体目标，它旨在使法律规则系统有效并具备某些品质
法律的道德性与实在法的概念
富勒：法律是使人类行为服从于规则之治的事业
霍姆斯：法律就是关于法院实际上将如何做到的预言，而不是其他更矫饰的东西
弗里德曼：法治仅仅意味着公共秩序之存在，它意味着有组织的政府借助着各种合法支配的工具和渠道来运作
富勒并不认为强制力是法律的一项特殊品质
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一位人类学家：一种社会规范是一种法律规范，如果对它的忽视或违反会常规性地导致社会上掌握着如此行为之特权的一个人或者一个群体威胁使用或实际使用身体的暴力
- 富勒与这种法律的概念完全相反
用暴力支持法律并不能证明法律具有暴力的特性
等等
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重复其中某些要点
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批评将法律定义为公共秩序的存在
- 什么样的秩序，如何形成等这样的问题没有得到解答
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批评暴力为法律最显著的特征
- 暴力并不能解决立法和执法所面临的基本问题
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批评科层组织结构引导法律
- 未认识到科层结构本身就是它理应加以组织的那种活动的产物
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科学的概念
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支持富勒法律观的一项类比
- 科学，主要是物理学和生命科学
本书提出的法律观所遭遇的反对观点
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第一种可能反对意见：把一套法律制度说成是一项“事业”意味着它可能取得不同程度的成功，它意味着一套法律制度的存在是一种程度问题，但一项法律规则或者一套法律制度都不可能“半存在”
- 富勒的回答：法律规则或者法律制度可能而且的确不完全地存在着
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第二种：它允许存在两套规制同一群人的法律
- 富勒的回答：这种多重法律系统的确存在，而且在历史上比单一系统更加常见
第三种：无数套规制并存
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第四种：无法充分区分法律与道德
- 富勒：一个移居热带小岛的群体
哈特的法律的概念
法律作为有目的的事业和法律作为社会力量的表现事实
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两种相反的观点
- 富勒：法律作为有目的的社会事业（目标，事业）
- 法律作为社会力量的表现事实（关注法律是什么，已经做了什么，而不应侧重于它试图做什么或正在变成什么）
四 法律的实体目标
目前讨论赖以为基的两组区分
- 义务的道德和愿望的道德
- 法律的内在道德和法律的外在道德
法律的内在道德相对于实体目标的中立性
- 法律的内在道德并不关心法律的实体目标，并很愿意同等有效地服务于各种实体目标
作为有效性之条件的合法性
- 法律的内在道德不是法律的力量之上的某种东西，而是法律力量本身的基本条件
- 法律是良法的前提条件
合法性与司法
法律的道德性与针对所谓无法被界定之罪恶的法律
法律的道德性中隐含的关于人的理解
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人是或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规则，并且能够对自己的过错负责
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否定人的责任、自我决定的观点
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斯金纳：行为-规律-被决定
- 社会控制模式：与其告诉人们要做好人，不如告诉设定条件迫使他们做好人
弗朗西斯·艾伦：教育改造理想在刑法中的滥用
税收
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法律中不能没有责任概念
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有效法律行动的限度问题
- 法律的内在道德是正义的必要而非充分条件
- 转向法律道德的局限性
法律的道德性与经济资源的分配
- 法律的内在道德是一种愿望的道德，不是一种适用于每一种政府行为的道德
- 经济分配的任务无法在法律的内在道德所设定的限度内得到有效地履行
法律的道德性与制度设计的难题
制度设计作为一项如何有效利用资源的难题
界定道德共同体的难题
- 如何界定共同体内的圈内人
- 争取所有抱有善意的人
一部实体性自然法的最低限度的内容
- 实质自然法的核心原则：开放、维持并保护交流渠道的完整性，借此人们可以彼此表达人们的所见、所感、所想
五 对批评者的回应
分析实证主义法学的结构
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五个要点
法律是单向的权威投射，发端于一个权威源泉而强加到公民身上
不关注法是什么或做什么用，而仅仅关注法从何而来，基本关注点：谁可以创造法律？
立法者并未担任任何职务、角色
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“角色道德”无法附加到立法者的职能之上
- 实证主义者看不到立法者与公民之间发生互动的过程，因此看不到在立法者与公民之间营造出有效的互动是法律本身的一项基本要素
除非能够明确区分投入到法律创制活动中的有目的的努力和经由这种努力而实践出现的法律，否则清晰的思维便是不可能的
