随着江西省高级人民法院于2022年11月30日作出对“杀人魔头”劳荣技的二审裁定，正如大多数人所预料，二审法院驳回劳荣枝的上诉、维持原判。本案现进入死刑复核程序。据闻劳荣技坚持聘请二审程序的辩护人吴丹红律师（中国政法大学教授，证据法博导）外，还增加北京知名律师刘昌松作为死刑复核程序的代理律师。现到新春尚有一个月多，最高院是否能赶在新春佳节之前作出复核裁定确属未知，但消杀人命不宜定在佳节之际，愿将此案审严核密，为这世纪大案给后人立例成典，特别为法律界诸员留下可供学研的指导案例之一。

   为加强学力，本人对劳荣枝二审载定书中，有关控辩审三方的重大争议点作出简析，不足或错误之处，敬请指正：

一、刑事程序法方面

辩护人在二审审理时提出多个程序违法事由，但均被二审法院否定（部分时段单人审讯采纳）。

（一）七人合议庭。

    辩护人提出一审法院未组成七人合议庭审理本案，依据《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条规定构成重大程序违法，应当发回重审的意见。二审法院认为《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条规定单一制合议庭和审判员、人民陪审员组成的混合制合议庭，选择何种模式由人民法院依职权决定。一审法院选择了单一制合议庭符合规定。

   在此争议点中，出庭检察员的意见观点：人民陪审员法规定的应当组成七人制合议庭的规定，不能用来解释刑事诉讼法的规定。笔者倒不认同出庭检察员的意见，人民陪审员法是对人民陪审制度的专门规定，是对刑事诉讼法中庭审组织的细化规定，并非“解释刑事诉讼法的规定”。2018年4月27日施行的《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条规定： “人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；” 劳荣枝案当然可能判处列刑，而是否属于“社会影响重大”，“社会影响重大”的标准是什么难于明确，但从一般民众观点，“杀人魔头”劳荣技应当符合。应依据中华人民共和国人民陪审员法》第十六条规定组成七人合议庭审理。遗憾的是，二审法院并无对是否适用人民陪审员法作出论述或回应，留下疑问。

（二）未控却判

        辩护人认为：南昌案件和温州案件中，公诉机关只起诉了抢劫罪，一审判决增加没有起诉的故意杀人罪没有法律依据、增加罪名以变更罪名的方式进行，违反审判中立原则。出庭检察员认为：“作出有罪判决”是指对同一指控事实的法律适用评价，相对于指控罪名，包括增加、减少和变更罪名三种情形。本案一审判决对南昌案件、温州案件的事实认定与起诉书基本一致，未增加新的事实，不违反不诉不审原则。二审法院认为人民法院依法对案件作出的法律评价，判决认定的罪名不受起诉指控罪名的限制。认定南昌事实和温州事实并未超出公诉机关指控范围，未增加新的犯罪事实，定罪系根据《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》(法释[2001]16号）规定，劫得财物后为了灭口而杀害他人的，构成抢劫罪和故意杀人罪，认为公诉机关指控罪名不当，依法予以纠正，符合司法解释规定。

   归纳此争议点是：在“南昌案件和温州案件”的事实不变化的情况下，法院可否自行增加认定故意杀人罪，涉及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释（2021）》（法释〔2021〕1号）第二百九十五条第一款 中的“指控的罪名不当”的理解，即“不当”是否包括“遗漏”（即A不单是不是A，还包括A和B），辩护人依据不控不审的“审判中立”理解认为不应包括。而庭检察员、人民法院则认为包括。这关联到“审判中立”的理解。然而，在民事和行政案件审判中强调当事人主义，人民法院对原告没有主张的诉讼请求确不应审理和判决。我国的刑事诉讼法并无确立“审判中立（原则）”，相反更多是“职权主义”，二审法院审理刑事案件进行全案审查就是一个例证。《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修订）》第七条规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。” ，按惩罚犯罪职责，在“保证准确有效地执行法律”要求下，纠正公诉机关指控罪名遗漏，对劫得财物后为了灭口而杀害他人的，判决抢劫罪和故意杀人罪也就顺理成章。

（三）检察官助理举证

     辩护人认为，一审庭审中，检察官助理进行了出示证据及证据说明等举证工作，构成重大程序违法。出庭检察员认为：检察官助理仅仅是在检察官指导下播放PPT和视频，并宣读所展示的内容。 人民法院认为，检察官助理在公诉人指导下进行多媒体示证和宣读其内容，未超出公诉人指示范围，属于协助检察官出庭，未代行检察官职责。

   此争辩点涉及两问题：一是出示证据及对证据的说明（或出庭检察员说“宣读展示的内容”）是否属举证工作，二是检察官助理是否代行举证。

《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第三百九十八条规定： 公诉人在法庭上应当依法进行下列活动：（四）申请法庭出示物证，宣读书证、未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录和其他作为证据的文书，播放作为证据的视听资料、电子数据等；（五）对证据采信、法律适用和案件情况发表意见，提出量刑建议及理由，针对被告人、辩护人的辩护意见进行答辩，全面阐述公诉意见。

   此条明确对证据的出示、宣读，以及对据证采信、法律适用发表意见，为举证工作，且是公诉人的职责。《人民检察院刑事诉讼规则》通篇均无明确检察官助理有权代行使，第三百九十四条规定“人民法院通知人民检察院派员参加庭前会议的，由出席法庭的公诉人参加，检察官助理可以协助”，此条规定仅指庭前会议，不包括开庭审理。而最高人民检察院关于印发《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第二条规定：“ 举证是指在出庭支持公诉过程中，公诉人向法庭出示、宣读、播放有关证据材料并予以说明，对出庭作证人员进行询问，以证明公诉主张成立的诉讼活动。”，此条规定更说明对证据的出示、宣读，以及对据证作出说明是举证工作且是公诉人的职责。

    因此，国家权力行使的界定原则是“法无授权不可为”，对事关司法公正、定夺被告人自由与生命的司法制度，法无授权，检察官助理当不能代行举证工作。但对整理案件材料、播放展示证据（不发表意见）工作，可不在此限。出庭检察员和人民法院认为“检察官助理在公诉人指导下宣读其内容，未超出公诉人指示范围，属于协助检察官出庭，未代行检察官职责”的观点，与辩护人认为检察官助理“出示证据及证据说明”的观点不符，有待庭审录像和法庭记录证实是非。但似乎“控辩审”三方对检察官助理不能“自行举证”意见一致，现存争议转变为：一审庭审中“检察官助理是否自行举证”的事实之争。

（四）违反回避制度

     辩护人提出：一审未告知书记员万梦、法官助理张子谷和审判委员会委员名单，应撤销原判，发回重审。出庭出庭检察员认为已告知书记员即包括万梦，法庭未宣读法官助理名单符合当时的法律规定，法官助理和书记员虽然署名，但没有决定权，不影响案件公正审理。刑事诉讼法及司法解释并未规定应当告知审判委员会委员名单，且审判委员会委员，该名单在一审法院官网可查询。人民法院则认为已告知书记员包括万梦，在2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，才要求人民法院向当事人告知法官助理名单的规定之前，一审不违反当时的规定，且不致因此而影响公正审判、《中华人民共和国刑事诉讼法》及司法解释并未规定人民法院在审理案件时应当告知当事人审判委员会委员名单。

     对是否告知书记员万梦，出庭检察员与人民法院均认为已宣布，可能有相应的法庭记录或录像作为依据。而法官助理张子谷未告知，出庭检察官和人民法院均认为以在旧刑诉法解释并无明确规定，而对审判委员会名无告知 ，一审法院直接以刑诉法及司法解释并无规定为由回应，但一审判决书中并无记录案件提交审判委员会讨论决定 ，一审合议庭是否将案件提交审委会讨论未明。笔者认为，假若一案合议庭判决意见提交审判委员会讨论决定，而审委会讨论也是人民法院审理案件的一个关健环节，从“程序正义”原则考虑，审委会成员应当告知控方、被告人及其律师，以便双方可有效行使回避权，但二审法院没有直接说明本案一审判决是否提交审判委员会讨论决定。

     至于出庭检察员认为一审法院官网可查询审委会成员名单，应视为告知，这观点是欠说服力。对审判人员，刑事诉讼法要求人民法院需向控辩双方“主动告知”，人民法院有主动说明的义务，要当事人去查找不符合“主动告知”的要求。

（五）南昌中院无管辖权

    辩护人提出：同案犯法子英由合肥市中级人民法院审判，合肥公检法当年承担了该案的侦查、起诉和审判，既是犯罪地也是先管辖地，本案应由原办案单位合肥公检法机关处理，一审法院对本案没有管辖权，二审法院也没有管辖权。出庭检察员认为：劳荣枝与法子英共同实施的第一起犯罪地在南昌市，一审法院对本案具有管辖权，且最初受理的法院。而人民法院院认为：本案的犯罪地之一是南昌市，劳荣枝被抓获后，是由南昌市司法机关对劳荣枝涉嫌犯罪的案件进行了侦查、起诉和审判。本案一审法院管辖符合法律规定。

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条规定“由犯罪地”人民法院管辖，如果居住地更适宜，可以由居住地法院管辖，第二十六条规定“”几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院管辖，必要时，可以移送主要犯罪地管辖。本案被告人居住地并无犯罪行为，排除居住法院管辖。几个案件中性质大致相同，不能区分主要犯罪是那宗案件，也就不能推论出主要犯罪地。因此本案几个犯罪地人民法院均有管辖权。现查明本案犯罪地之一在南昌市最先发案，最该地司法机关最先立案侦查，无疑按上述规定南昌市中级人民法院具有管辖权。

  (六）未传唤被害人到庭构成程序违法

   辩护人提出，刘X和刘X兰属于依法出庭的被害人和证人，但均未出庭作证，其证言不应采纳。出庭检察员认为，被害人出庭是被害人享有的权利，其有权放弃。且被害人刘X、刘X兰明确表示不愿参加庭审。且刘X兰因身体原因（化疗期间）无法出庭。两人陈述取证合法，内容客观真实，且已当庭质证，应当予以采信。而人民法院院认为，被害人刘X、刘X兰的陈述来源合法，内容客观真实，相互之间在主要事实上不存在矛盾，且与法子英、劳荣枝的庭前供述印证，两名被害人未出庭作证不影响其陈述的证据资格和证明力。 

   本案的一审法院开庭时间为2020年12月21、22日，对辩护人申请，应当按当时有效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释.》【法释〔2012〕21号】规定处理，该解释第二百零五条规定：“ 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭；无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的，应当及时告知申请人”。第二百零六条还规定“ 证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；《中华人民共和国刑法》第一百九十二条有证人出庭的规定，以人民法院认为 证人有必要为前提。换言之，即人民法院即可以认为无必要（理由是不是必须出庭，且一个身患严重疾病等）而回应辩护人请求。然而，人民法院以2021年3月1日起才施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十五条回应不通知被害人到庭的理由欠妥。

   另外，辩护人提出的“应依法出庭的被害人未出庭，证人不应采纳”，为证明此主张成立，应证明被害人的多次对重要案件事实的陈述前后不一致或与其他客观证据所证明的事实相矛盾，又或符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》【法释〔2012〕21号】第七十五条至七十八条列明“不能作为这定案依据”的具体情形，否则辩护人仅以“四起案件中的幸存者，是本案重要的被害人、证人，其陈述对劳荣枝定罪量刑有重大影响”为由申请被害人出庭，人民法院以”被害人陈述在主要事实上不存在矛盾，且与法子英、劳荣枝的庭前供述印证，两名被害人未出庭作证不影响其陈述的证据资格和证明力”符合规定。

(七） 疲劳审讯、单人讯问的意见

   辩护人提出：本案存在疲劳审讯，主要涉及2019年12月6日9时07分至12时58分的讯问笔录，对该份笔录应予排除。有两次讯问的同步录音录像显示存在侦查人员单人讯问的情形，均详细列明起止时间。出庭检察员认为 ：侦查机关对其审讯时间没有超过24小时，其间依法保障劳荣枝的休息和合理饮食，不存在疲劳审讯，在审讯过程中，侦查人员偶尔临时离开的时间很短，对讯问笔录的合法性、真实性没有实质影响，不应作为非法证据排除的依据。人民法院认为：经核查同步录音录像，讯问期间劳荣枝精神状态良好，表情自然、交流顺畅、供述自愿真实。决定不对劳荣枝相关讯问笔录启动非法证据排除程序。2019年12月10日12时53分至13时38分的讯问期间，只有一名侦查人员在场，虽然侦查机关出具了说明，但该部分时间段的讯问不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十八条的规定，决定对该时间段的讯问笔录内容（主要涉及常州事实中的一部分事实）不作为定案的根据。

    辩护人确实花费较多时间，发现刚开始的两次审讯存在长时间审讯情况，常理上已存在疲劳审讯，同时也发现其中一次审讯的部分时段是单人提讯，但因本案没有存在殴打及“冻饿晒烤 ”等威胁手段，而仅存“疲劳审讯”的争议，且辩护人仅指多次审讯中二次，人民法院以被告人劳荣枝审讯时的形态判断，否决启动非法证据排除请求。而对辩护人指出单人讯问意见予以采纳，作出该时段的笔录内容不作为定案根据的决定。

    这引出一个争议点：人民法院以“被讯问人的形态作为判断依据认定是否疲劳审讯”是否妥当。笔者认为：以被审讯人的形态有判断有一定客观依据，但人各有异，部分人员身体状态好，在经长时间被讯问还能表现状态良好，但部分人员可能相反。更不排除个别人员伪装出”虚脱、累垮“的表象，由此误导审判人员判断。建议人民法院以”连续讯问不得超过8小时，每天讯问时间不超过12小时“标准进行审查 ，更好地保障人权，惩罚犯罪。

(九）笔录记录不真实、不客观，包括“放把火烧熊X义家"和"购买冰箱"笔录记录不符 

   辩护人提出，有四次讯问中大量辩解未记录，且办案人员有诱导行为 ，“放火烧熊家”的供述和关于买冰柜的供述是办案人员故意曲解了劳荣枝的供述与辩解，应予排除。出庭检察员认为：办案人员政策宣讲、法律教育和劳荣枝在讯问中大量谈及无关内容， 与案件事实无实质关联，讯问笔录未予记录。对于“放把火烧熊X义家"和"购买冰箱"同步录音录像与侦查人员记录内容没有实质性差异。人民法院则认为：侦查人员对与案件事实无关的内容未作记录，不违反法律规定。“放把火烧熊X义家"和"购买冰箱有多次供述，，同步录音录像和讯问笔录中关于劳荣枝的有罪供述未发现实质性差异 ，不存在诱供和曲解其本人意思的情形，不符合排除非法证据的法定条件。

   从辩护人所提出具体事例看，辩护人花费较多时间观看审讯录像，从而发现审讯内容与笔录记录之间存在不真实、不客观部分内容。出庭检察员与人民法院均认同部分内容没有记录或记录不全，但却以“没有实质性差异”为由回应。何为“实质性差异”存在争议，辩护人认为劳荣技的重要事实的辩解没有如实记载，包括在“放把火烧熊X义家"四次讯问录像和"购买冰箱"一次讯审录像，两个重要事实上的辩解讯问笔录都没有记录，该部分笔录应予排除。人民法院却认为不属实质性差异，并认为且有其他多次的供述供认，因而认定该两项事实。

    的确，如劳荣枝在侦查阶段有很多次（出庭检察员说南昌案就有十四次）供述，辩护人即便指出某几次或某一次供述与讯问笔录有“实质性差异”，但劳荣枝其他的供述均予承认，辩护人难于推翻其他供述的客观性，人民法院以被告人有其他的多次供认为由认定案件事实，并无不妥。

                                            （下篇：刑事实体）