近日，《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（讨论稿）》在网上流传开来。比较引人关注的，就是法院不再身陷《公司法》第16条究竟是效力性强制规定抑或管理性强制性规定的泥淖，反而从容跳脱出来，正确地认识到《公司法》第16条实际上是“效果归属规范”，必须与《民法总则》与《合同法》的代理法理并联理解，才能比较适切地作出公司对外担保的效力判断。
我们首先结合《解释》第一条第一款来分析一下公司越权为第三人担保的情形。
【相关法条】
《解释》第一条规定：“公司的法定代表人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，公司依照合同法第五十条等规定，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。但公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议及本规定第六条规定情形的除外。”
《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
《合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
概括来讲，《解释》第一条第一款可以分为两种情形：
1.公司法定代表人违反公司章程以公司名义向外担保，相对人是善意。
2.公司法定代表人违反公司章程以公司名义向外担保，相对人非善意。
第一，我们如何对是否善意进行区分？
合同法第50条规定了表见代表制度。根据该条规定，判断是否构成表见代表，主要审查债权人是否善意无过失，公司法定代表人、负责人都不具有直接代表公司对外担保的职权，仅能将股东会或董事会决议的担保意思表示代为向债权人作出。债权人对于公司章程和董事会决议或股东会决议是否应尽到形式审查义务，区分公司性质和债权人，界定形式审查义务作为善意标准的原则和例外。对于人合性较强的有限责任公司，偏重于实质的认定，即便公司担保时没有提供董事会决议或者股东会、股东大会决议，但只要债权人具有合理的信赖理由，如关系紧密的关联有限公司之间的担保。但较为松散的股份有限公司注重形式上的判定，具有公众性的上市公司则更应该严格控制公司高管的越权行为，必须尽到合理的形式审查义务。实践中，普通的个人、公司、金融机构的善意认定标准并不相同，对于经常性互为融资担保的公司，其注意义务高于普通的个人，金融机构在发放贷款时，本身就要求借款人提供担保人的公司章程和董事会决议或股东会决议，尽管不应苛求金融机构对公司章程和相应决议进行实质审查，但其应当尽到合理谨慎专业性的形式审查义务。公司法第16条第1款为第三人提供担保，债权人的形式审查义务采取实质重于形式的标准，但债权人为专业性的金融机构或担保人为上市公司时应当有所例外；公司法第16条第2款为股东或控股股东提供担保，债权人形式审查义务认定采取形式重于实质标准，原则上未尽形式审查义务不应认定为善意。
第二，不成立表见代表的法律责任
根据上述三个法律条文不难推导出：公司法定代表人未按公司章程规定向外提供担保，且第三人为善意的情况下，公司法定代表人的行为构成表见代表，担保合同依法认定为有效。
但是，根据合同法第50条，在债权人知道或者应当知道法定代表人、负责人越权担保时，不成立表见代表，但该条对于法律责任的承担没有作出规定，属于适用中的开放漏洞。无权代表本质为无权代理，对于该漏洞的填补，应类推适用合同法第48条关于无权代理的规定，合同法第48条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”依据关于代理的规定，在无权代理的情况下，在公司不予追认时，担保合同对公司不生效力，由无权代理人承担民事责任。无权代理人仅对善意相对人承担民事责任，在相对人恶意即明知（知道或应当知道）代理人无代理权时，其与无权代理人实施代理行为，属于自愿承担风险，无权代理人不承担赔偿责任。对于第三人善意信赖无权代理人但不成立表见代表或表见代理的，无权代理人应当承担损失赔偿责任，第三人可选择主张可得利益或信赖利益，具体视个案而定。就公司法定代表人越权担保而言，如判断债权人负有形式审查义务而未尽到时，债权人并非善意，无权要求公司或法定代表人承担责任。至于部分法院认为公司对于公章等未尽妥善保管义务造成表面信赖，承担一定比例的缔约过失责任，实为利益衡量的结果，是否合理，值得进一步探讨。
部分摘自《公司越权担保之裁判规则分析》 作者｜谷昔伟（江苏南通中院法官）
部分摘自《白璧微瑕的公司担保解释稿》作者｜陈诣文（中国人民大学博士研究生）
