由于未看到双方合同原件及其他相关资料,仅以《报告》内容做合理推断仅供参考。
1.人工费调差
从《报告》中可以推断本案双方签订的合同应为固定单价合同,即采用固定单价的计价方法,且双方于专用条款第23.3条约定“因政策或价格波动引起的人工费不作调整”。由于施工期间人工费出现较大幅度上涨,承包方成本大幅提高故请求按信息价调整人工费。承包方援引《建设工程工程量清单计价规范》认为合同专用条款第23.3条约定“因政策或价格波动引起的人工费不作调整”属于典型的采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围(幅度)的约定,违反GB50500-2013第3.4.1条规定而无效,不能作为本工程结算依据。承包人进而要求按照浙江省建设厅建建发[2008]163号文件《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》规定,人工费风险幅度最高不超过正负15%,调增人工费。
点评:
人工费经多次调整后,承包人付给其雇佣工人的工资也必水涨船高。如果人工费不调增,很有可能承包人会亏损。承包人在投标时应当充分考虑到市场物价波动的风险。通常国际上有经验的承包人会综合考虑工期、物价波动等因素,在综合单价的风险中计算并分摊一定的物价波动风险。但国内普遍情况是承包人为了承接工程而有意或无意地忽略风险,盲目接受发包人不合理的计价约定。
本案首要问题是《合同》专用条款第23.3条是否无效。人工费价格增长,不应当理解为“无限风险”,这是有经验的承包人可以预见的正常商业风险。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称〈解释〉)仅规定了五种情形下合同无效:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。在最高人民法院副院长黄松就《解释》答记者问中提到“建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条,如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效,不符合《合同法》的立法本意,不利于维护合同稳定性,也不利于保护各方当事人的合法权益,同时也会破坏建筑市场的正常秩序。” 本案双方签订的合同没有证据显示属于《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形,也不属于以上可以认定无效的五种情形。本案中双方约定“因政策或价格波动引起的人工费不作调整”,也即“价格波动”包括在风险范围内,不因市场价格波动而需要调整;风险范围内还包括“政策”调整,一般而言该“政策”文件可以理解为当地政府调价文件,是较为宽泛的概念。即人工费政策性调整在本案中不需要调整,其风险由承包人承担。虽然根据《建设工程工程量清单计价规范》,风险费用是指隐含于已标价工程量清单综合单价中,用于化解发承包双方在合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用,仅包括市场价格波动的风险,但这并不能否定双方当事人对此风险赋予的更为宽泛的外延范围,这种约定不因为与规范定义不同而无效。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三条明确“建设工程施工合同约定的工程价款的确定方式虽然与建设工程计价依据不一致,但并不违反法律、行政法规强制性的,该约定应认定有效。”故而《合同》专用条款第23.3条应认定为有效约定。
本案其次问题是第163号文件是否可以适用于本案。本案合同中,如前所述双方约定“因政策或价格波动引起的人工费不作调整”,即双方明确约定了人工费价格的风险范围包括市场价格和政策性调整。《解释》第16条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”。有约定按约定,这是《解释》所确定的计价原则,政府有关部门出台的调价文件并不能当然成为合同的一部分。而且即便是第163号文件本身第一条也规定了凡施工合同对建设工程要素价格的风险范围、幅度有明确约定的从其约定。本案合同中既已明确约定了人工费价格的风险范围,就应该从其约定,人工费差额不予调整。
2.关于优质工程增加费用问题
招标文件、中标通知书与施工合同约定的质量标准不同,前两者为“合格、争创鲁班奖”,后者为“确保鲁班奖”。按照《解释》第21条,“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”,应当认定“合格、争创鲁班奖”是本案工程的质量标准。本案合同关于鲁班奖的奖罚条款应当认定为有效约定。
鉴于本工程已经通过竣工验收且获得“鲁班奖”,发包人也已支付200万鲁班奖奖金,这部分奖励没有异议。现承包人提出,虽然合同中没有约定“优质工程增加费”,但是其作为施工成本是客观存在的,与鲁班奖奖金无关,要求发包人按照行业惯例“优质优价”支付优质工程增加费。
所谓优质工程增加费是指建筑施工企业在生产合格建筑产品的基础上,为生产优质工程而增加的费用。优质工程增加费属于措施费的一种,而且是无法计量的总价项目。措施费区别于构成工程实体的直接工程费,也即措施费发生后,事后很难举证证明曾经发生过。获得鲁班奖并不是计取优质工程增加费的充分条件。这一费用的计取,一要看合同约定,如果约定了该项目则应当计取,只是要参考该义务履行情况作为排除的例外;二要看举证责任,如果合同没有约定,除非承包人举证证明曾发生过优质工程增加费且优质工程增加费的计取得到发包人的认可,否则承包人不得在合同价款约定之外另外提出新列项目。也即,合同没有约定则应当视为承包人报价包含了采取不同措施的成本。