上周一朋友（便于阅读，称其为“A”）找我，说他家公司准备改制成股份有限公司，其中有部分股权是由他家亲戚（便于阅读，称其为“B”）代为持有，现准备解除代持关系，并将隐名股东A登记备案，但B提出要2万元，才肯配合办理变更手续。
股权代持这一现象，的确非常普遍。代持原因也多种多样，有因为融资方便而委托他人代持的，有因不方便直接持有而委托他人代持的等等。实践中经常被咨询股权代持的风险、代持协议的模板，也经办过几起基于股权代持引起的诉讼纠纷。在此从法院审理股东资格确认案件的角度，简要提示下股权代持应注意的要点。
一、相关法律规定
就前述提到的咨询，如果通过诉讼来解决，则相应的案由为股东资格确认纠纷
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条以及第二十二条的规定，原告为主张实际持股的人，被告为标的公司，代持的股东为第三人。原告应当证明的事实为其已依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规的强制性规定；或者证明其已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规的强制性规定。
二、实践认定要点
法院审理此类案件的焦点主要有两点，一是是否存在代持股的合意；二是原告是否履行出资义务。
1.关于代持股合意的认定
因股权代持系基于委托关系形成，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，最能直接证明双方存在代持股合意的证据即为书面的委托合同或者代持股协议。
就前述咨询的案例，我问A是否签过股权代持协议，A说没有书面协议，因为是亲戚关系很熟悉，当时没想到签协议。A的回答其实比较有代表性，实践中很多的代持往往发生在亲戚之间、好友之间；但随着时间和客观情况的变化，这些原本以为牢不可破的关系往往也会发生变化。该签的协议还是得签，不然当时的拉不下脸会演变成矛盾发生后无休止的撕逼。
在未有代持协议的情况下，如须证明确实存在代持股的事实，则需根据公司日常经营活动中可能留下的证据以及股东权利的行使情况等来间接举证。分取红利是股东的权利之一，故在无书面代持协议的情况下，公司的分红也是间接证明代持股的事实之一。公司的重大事项决策也是股东会的职权，公司召开股东会时，是否实际参加，是否在股东会决议上有签名等，这些属于股东权利的行使，如有这些股东权利行使记录，则也是间接证据之一。此外，公司的其他股东、员工是否知晓代持股的事实，该等证人证言虽然在效力上不及代持股协议以及其他证明行使股权权利的证据，但也能在一定程度上佐证。
2.关于出资的认定
在有书面代持协议的情况下，证明履行出资义务相对来说比较简单；但在没有书面代持协议的情况下，光是银行转账记录并不一定能证明履行了出资义务。就上述案例中的A，A向B转账50万元未备注款项用途，虽然B于同日将同等金额的款项转入验资账户，但光是这两笔资金流转，虽然金额相吻合也无法必然推定是委托出资关系。因股东的出资并不局限于自有资金，向他人举债出资也是合法合理的。如双方之间存在多次转账往来，主张其中一笔系出资款的证明效力就更弱了。
